Ementa: Direito Administrativo. Lei nº 14.133/2021. Contratações públicas. Contratação direta. Dispensa e inexigibilidade de licitação. Art. 37, caput e XXI, da Constituição Federal. Arts. 5º, 11, 72, 74, 75, 78 e 79 da Lei nº 14.133/2021. Processo administrativo. Razão da escolha do contratado. Justificativa de preço. Impessoalidade. Isonomia. Motivação. Transparência. Governança. Gestão de riscos. Chamamento público. Credenciamento. Procedimentos objetivos de seleção. Competição possível dentro de hipótese de contratação direta. Distinção entre dispensa de licitação e dispensa de processo. Vedação ao favorecimento. Segurança jurídica do gestor. Controle da discricionariedade administrativa. Administração Pública contemporânea.
A presente Nota Técnica tem por objeto examinar a possibilidade de utilização de procedimentos públicos, objetivos e transparentes de seleção nas situações em que o ordenamento jurídico autoriza a contratação direta, especialmente sob a disciplina estabelecida pela Lei nº 14.133/2021.
O tema exige inicialmente afastar uma confusão conceitual que durante muito tempo acompanhou as contratações administrativas.
Contratação direta não significa contratação sem processo.
E existe uma segunda distinção, ainda mais importante:
a autorização legal para não realizar licitação não significa necessariamente autorização para realizar escolha pessoal.
Essas duas premissas são fundamentais para compreender a contratação direta dentro do modelo contemporâneo de Administração Pública.
A Constituição Federal estabelece, no art. 37, XXI, a licitação como regra para obras, serviços, compras e alienações, ressalvando expressamente os casos especificados na legislação.
A própria Constituição, portanto, reconhece que existem situações nas quais a realização do procedimento licitatório tradicional não constitui a solução juridicamente adequada.
A Lei nº 14.133/2021 desenvolve essa autorização constitucional e disciplina, especialmente nos arts. 74 e 75, hipóteses de inexigibilidade e dispensa de licitação.
A diferença entre os institutos é conhecida.
Na inexigibilidade, a competição é juridicamente inviável diante das circunstâncias que caracterizam o objeto ou o mercado.
Na dispensa, a competição pode existir materialmente, mas o legislador autorizou que a Administração deixe de realizar o procedimento licitatório nas hipóteses expressamente previstas em lei.
Essa diferença produz consequência importante para a tese aqui desenvolvida.
Existem situações de contratação direta em que a Administração possui apenas um possível contratado ou em que as características da prestação tornam inviável qualquer comparação objetiva.
Existem outras, entretanto, nas quais diversos particulares podem atender à necessidade pública, apesar de a legislação permitir que a Administração não realize licitação.
É justamente nesse segundo grupo de situações que a adoção de mecanismos públicos de seleção pode assumir especial relevância.
A Lei nº 14.133/2021 não construiu a contratação direta como espaço livre de procedimento.
Ao contrário.
O art. 72 estabelece verdadeiro processo administrativo de contratação direta.
A norma exige documento de formalização da demanda e, quando cabíveis, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; estimativa da despesa; parecer jurídico e pareceres técnicos pertinentes; demonstração da compatibilidade orçamentária; comprovação da habilitação e qualificação mínima do contratado; razão da escolha do contratado; justificativa de preço e autorização da autoridade competente.
O ato autorizador ou o extrato do contrato deverá ainda ser divulgado e permanecer disponível ao público em sítio eletrônico oficial.
A expressão utilizada pelo legislador merece atenção:
razão da escolha do contratado.
A Lei não considera suficiente demonstrar apenas por que a licitação foi afastada.
Exige também que a Administração explique por que determinada pessoa física ou jurídica foi escolhida.
São duas fundamentações diferentes.
A primeira responde:
por que não licitar?
A segunda responde:
por que contratar justamente este particular?
Em algumas situações, as duas respostas praticamente coincidem.
Se existe fornecedor comprovadamente exclusivo, por exemplo, a própria circunstância que demonstra a inviabilidade da competição poderá explicar a escolha.
Em outras situações, entretanto, isso não acontece.
Pode existir hipótese legal de contratação direta e, simultaneamente, existir pluralidade de particulares capazes de atender à necessidade administrativa.
Nesse caso, a simples indicação de um deles sem demonstração objetiva das razões da escolha cria fragilidade jurídica desnecessária.
É nesse espaço que procedimentos de seleção pública podem desempenhar função extremamente importante.
A Administração pode, observada a natureza da hipótese legal e sem criar uma modalidade licitatória paralela não prevista em lei, ampliar a publicidade da oportunidade, receber manifestações de interessados, estabelecer requisitos objetivos, comparar propostas quando juridicamente cabível e documentar de maneira mais consistente a razão da escolha.
Isso não significa transformar toda contratação direta em licitação.
Se fosse assim, estaríamos simplesmente eliminando, por interpretação administrativa, hipóteses de dispensa que o próprio legislador criou.
A tese é diferente.
A contratação direta dispensa a licitação quando a lei assim autoriza. Não dispensa a Administração de construir, sempre que necessário, método impessoal para justificar a escolha daquele que receberá a contratação pública.
Essa distinção é essencial.
A Lei nº 14.133/2021 fornece fundamento principiológico bastante forte para essa compreensão.
Seu art. 5º determina a observância, entre outros, dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, interesse público, probidade administrativa, igualdade, planejamento, transparência, eficácia, segregação de funções, motivação, vinculação ao edital, julgamento objetivo, segurança jurídica, razoabilidade, competitividade, proporcionalidade, celeridade e economicidade.
Esses princípios não desaparecem quando a Administração ingressa no capítulo da contratação direta.
A dispensa é de licitação.
Não é dispensa de impessoalidade.
A inexigibilidade afasta a competição quando ela efetivamente se mostra inviável.
Não afasta a motivação.
A contratação direta não suspende o art. 37 da Constituição.
Essa talvez seja a maneira mais simples de compreender o problema.
O art. 11 da Lei nº 14.133/2021 também oferece elementos importantes para essa interpretação ao definir como objetivos do processo licitatório a seleção da proposta apta a gerar o resultado mais vantajoso para a Administração, o tratamento isonômico, a justa competição, a prevenção de sobrepreço e superfaturamento, além do incentivo à inovação e ao desenvolvimento nacional sustentável.
O mesmo dispositivo atribui à alta administração responsabilidade pela governança das contratações, determinando a implementação de processos, estruturas de gestão de riscos e controles internos capazes de promover ambiente íntegro e confiável.
Embora o art. 11 trate diretamente dos objetivos do processo licitatório, os valores de governança, integridade, eficiência e controle que expressa ajudam a compreender todo o sistema de contratações estabelecido pela Lei nº 14.133/2021.
O novo regime jurídico das contratações públicas é muito menos preocupado com a mera reprodução de atos burocráticos e muito mais preocupado com a qualidade da decisão administrativa.
Isso muda a maneira de compreender a contratação direta.
O gestor não deve simplesmente procurar um inciso do art. 74 ou do art. 75 e considerar encerrada a fundamentação.
A hipótese legal autoriza determinado caminho.
Ela não substitui a decisão administrativa necessária para percorrê-lo.
É necessário demonstrar necessidade, objeto, preço, qualificação e escolha.
Quando houver diversos particulares potencialmente aptos e não existir razão jurídica suficiente para privilegiar um deles, a abertura de procedimento público pode constituir justamente o mecanismo capaz de concretizar os princípios da impessoalidade e da isonomia.
Aqui é necessário fazer outra distinção.
Chamamento público não constitui modalidade de licitação.
A Lei nº 14.133/2021 não autoriza a Administração a criar livremente modalidades licitatórias paralelas às previstas pelo legislador.
Por isso, deve-se evitar a utilização da expressão “chamamento público” como fórmula genérica capaz de solucionar qualquer hipótese de contratação direta.
O procedimento precisa possuir fundamento jurídico e finalidade claramente identificados.
Existem situações nas quais o próprio sistema legal utiliza expressamente o chamamento.
O credenciamento talvez seja o exemplo mais evidente.
A Lei nº 14.133/2021 inclui o credenciamento entre os procedimentos auxiliares das licitações e das contratações e estabelece, no art. 79, hipóteses de utilização envolvendo contratações paralelas e não excludentes, seleção pelo beneficiário direto, mercados fluidos e, atualmente, o comércio eletrônico previsto em legislação superveniente.
Nessas situações, a Administração divulga edital de chamamento de interessados e admite aqueles que preencham os requisitos previamente estabelecidos. Quando não for possível a contratação imediata e simultânea de todos os credenciados, a própria Lei exige critérios objetivos de distribuição da demanda.
O instituto demonstra algo extremamente importante.
É perfeitamente possível existir contratação direta e, simultaneamente, procedimento público, objetivo, aberto e impessoal.
Não existe contradição.
O credenciamento é provavelmente a demonstração legislativa mais clara de que contratação direta e publicidade não são conceitos antagônicos.
A Administração Federal regulamentou o art. 79 por meio do Decreto nº 11.878/2024, definindo o credenciamento precisamente como processo administrativo de chamamento público no qual interessados são convocados por edital para que, preenchidos os requisitos necessários, possam ser credenciados e posteriormente contratados.
O Tribunal de Contas da União também tem enfatizado, na aplicação do instituto, a necessidade de critérios objetivos e impessoais para seleção e distribuição das contratações entre credenciados, reconhecendo a legitimidade de mecanismos objetivos destinados a assegurar eficiência e isonomia.
Mas o credenciamento não deve ser confundido com toda e qualquer seleção pública realizada antes de contratação direta.
Cada instituto possui seus requisitos.
Esse cuidado é necessário porque uma boa intenção administrativa também pode produzir ilegalidade se criar procedimento incompatível com a hipótese legal utilizada.
A seleção pública complementar deve fortalecer a fundamentação da contratação direta, e não modificar artificialmente sua natureza jurídica.
Se existe competição plena, objetiva e excludente entre interessados para que apenas um seja contratado segundo critérios típicos de julgamento licitatório, a Administração precisa perguntar se ainda está realmente diante de situação que justifique contratação direta ou se deveria realizar a modalidade licitatória adequada.
Essa pergunta é indispensável.
Não se pode utilizar “chamamento público” simplesmente para realizar uma licitação sem chamá-la de licitação.
Da mesma forma, não se deve realizar contratação direta baseada em escolha subjetiva quando seria perfeitamente possível adotar procedimento objetivo previsto pelo ordenamento.
O Direito Administrativo moderno exige abandonar esses dois extremos.
Existe diferença entre selecionar objetivamente dentro de um regime de contratação direta e criar competição licitatória informal fora das modalidades previstas em lei.
A linha divisória encontra-se na natureza da hipótese jurídica.
Na inexigibilidade, se a Administração consegue estabelecer critérios objetivos de disputa entre diversos particulares, com comparação de propostas e seleção de um vencedor, isso pode colocar em dúvida a própria premissa da inviabilidade de competição.
Nas dispensas de licitação, entretanto, a situação é diferente.
A competição pode ser materialmente possível, mas a lei permite sua dispensa por razões estabelecidas pelo legislador.
Nessas hipóteses, mecanismos simplificados de prospecção, publicidade e seleção podem contribuir para demonstrar vantajosidade e impessoalidade, desde que não contrariem o regime específico da hipótese utilizada.
Isso aparece com particular clareza nas contratações de pequeno valor.
O § 3º do art. 75 da Lei nº 14.133/2021 estabelece que essas contratações serão preferencialmente precedidas de divulgação de aviso em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo previsto na própria lei, com especificação do objeto pretendido e manifestação de interesse da Administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa.
A própria Lei, portanto, demonstra que dispensa de licitação e abertura ao mercado podem coexistir.
Esse dispositivo é conceitualmente importante.
O legislador poderia ter autorizado simplesmente a escolha de um fornecedor até determinado valor.
Preferiu estimular a publicidade e a obtenção de propostas adicionais.
Existe uma mensagem jurídica evidente nesse modelo.
Quando for possível aumentar a competição sem destruir a eficiência que justificou a contratação direta, ampliar a participação do mercado pode melhorar a contratação.
Essa compreensão também deve ser levada para a gestão patrimonial.
A Lei nº 14.133/2021 disciplina no art. 76 as alienações de bens públicos e estabelece hipóteses específicas nas quais a licitação poderá ser dispensada.
Na doação com encargo, por exemplo, o § 6º estabelece a licitação como regra e admite sua dispensa quando houver interesse público devidamente justificado.
Mas admitir juridicamente a dispensa não significa necessariamente que a Administração deva escolher silenciosamente o beneficiário.
Se diversas empresas ou instituições podem cumprir a finalidade pública pretendida, a utilização de procedimento público de seleção pode fortalecer de maneira significativa a legitimidade da escolha.
Nesse caso, critérios como investimento, prazo de implantação, características do empreendimento, geração de atividade econômica, experiência, capacidade financeira, resultados sociais ou outros elementos diretamente relacionados à finalidade pública poderão, quando juridicamente adequados, ser previamente estabelecidos e objetivamente avaliados.
A seleção deixa de ocorrer pela identidade do interessado.
Passa a ocorrer pela qualidade da proposta apresentada para alcançar o interesse público.
Esse é um avanço institucional importante.
A contratação direta sempre será uma área especialmente sensível ao controle porque nela desaparece uma das principais proteções visíveis da Administração Pública: a competição licitatória formal.
Quanto menor a competição formal, maior deve ser a qualidade da motivação.
E quanto maior a possibilidade de escolha administrativa entre particulares equivalentes, maior deve ser a preocupação com critérios objetivos.
Não se trata de desconfiar previamente do gestor.
Trata-se de protegê-lo.
Um processo administrativo no qual diversos interessados tiveram oportunidade de participação, os critérios foram previamente conhecidos e a escolha decorreu de avaliação documentada é muito mais fácil de defender perante controle interno, Tribunal de Contas, Ministério Público, Poder Judiciário e sociedade.
A transparência funciona, nesse sentido, como instrumento de segurança jurídica.
A decisão deixa de depender exclusivamente da explicação posterior do agente público.
O próprio processo passa a explicar a decisão.
Essa mudança de perspectiva é especialmente importante para os Municípios.
A Administração Municipal está muito próxima dos agentes econômicos, das entidades sociais e da população.
Essa proximidade possui enorme vantagem para formulação de políticas públicas, mas também aumenta a exposição das decisões administrativas à percepção de favorecimento.
Por isso, quanto mais sensível for a escolha, maior pode ser a utilidade de construir procedimento transparente.
Há quase uma década já sustentei, ao tratar das compras públicas municipais, que a ausência de planejamento e a insuficiente profissionalização dos agentes envolvidos estavam entre os principais fatores responsáveis pelo insucesso das aquisições públicas.
A mudança da Lei nº 8.666/1993 para a Lei nº 14.133/2021 alterou profundamente o sistema jurídico, mas aquela preocupação permanece atual.
A contratação pública de qualidade não nasce no momento em que o contrato é assinado.
Nasce na forma pela qual a Administração identifica a necessidade, estrutura o processo e justifica suas escolhas.
A Lei nº 14.133/2021 transformou essa preocupação em verdadeiro modelo de governança.
A seleção pública nas hipóteses juridicamente compatíveis com contratação direta deve ser compreendida dentro desse contexto.
Ela não existe para burocratizar aquilo que a lei pretendeu simplificar.
Existe para resolver um problema diferente: como escolher de maneira impessoal quando a lei permite contratar diretamente, mas existe mais de um interessado capaz de atender à finalidade pública?
A resposta não pode ser universal.
Em determinadas situações, pesquisa de mercado e justificativa circunstanciada serão suficientes.
Em outras, credenciamento será o instrumento juridicamente adequado.
Em outras, a própria lei exigirá publicidade para recebimento de propostas.
Em determinadas alienações patrimoniais ou projetos específicos, poderá ser juridicamente conveniente estabelecer procedimento público objetivo de escolha.
E existirão hipóteses nas quais a própria natureza da inexigibilidade tornará inadequada qualquer tentativa artificial de competição.
O importante é compreender que contratação direta não constitui um procedimento único.
É categoria que abriga situações juridicamente muito diferentes.
A solução procedimental precisa acompanhar a natureza da hipótese.
Essa talvez seja a característica mais importante da Lei nº 14.133/2021.
Ela exige menos automatismo e mais capacidade administrativa.
A segurança jurídica não nasce da quantidade de documentos existentes dentro do processo.
Nasce da coerência entre problema, fundamento legal, procedimento adotado e decisão final.
Diante dessas considerações, conclui-se que a possibilidade jurídica de contratação direta não afasta os princípios constitucionais e legais da impessoalidade, igualdade, publicidade, motivação, eficiência, transparência e segurança jurídica.
O art. 72 da Lei nº 14.133/2021 confirma essa conclusão ao exigir processo administrativo formal e, especialmente, a demonstração da razão da escolha do contratado e a justificativa de preço.
Quando houver pluralidade de potenciais interessados e a natureza da hipótese legal permitir, a adoção de mecanismos públicos e objetivos de seleção pode representar instrumento legítimo de fortalecimento da decisão administrativa.
Não se trata de criar nova modalidade de licitação.
Também não se trata de transformar toda dispensa em competição formal.
Trata-se de reconhecer que existe espaço jurídico entre dois extremos: de um lado, a licitação tradicional; de outro, a escolha administrativa desprovida de comparação ou transparência.
A Lei nº 14.133/2021 oferece vários exemplos desse espaço intermediário, especialmente ao disciplinar o processo de contratação direta, o credenciamento e mecanismos de publicidade e obtenção de propostas.
O ponto fundamental está na motivação.
Quanto maior for a liberdade administrativa para escolher, maior deverá ser a capacidade do processo de demonstrar por que aquela escolha atende ao interesse público.
Contratação direta não pode ser compreendida como espaço de diminuição dos controles.
Deve ser compreendida como situação na qual os controles mudam de natureza.
Sai, quando juridicamente dispensada ou inviável, a competição formal da licitação.
Permanecem — e em determinadas situações tornam-se ainda mais importantes — planejamento, motivação, publicidade, economicidade, impessoalidade e controle.
A Administração Pública moderna não deve ter receio da contratação direta quando a lei a autoriza.
Deve ter receio da contratação direta mal fundamentada.
E existe diferença profunda entre as duas situações.
A lei pode dispensar a licitação. O que ela jamais dispensa é a Administração de demonstrar que sua escolha foi pública em sua finalidade, impessoal em sua formação e racional em seu resultado.
É essa compreensão que transforma a seleção pública, quando juridicamente cabível, de simples cautela procedimental em verdadeiro instrumento de governança e segurança jurídica.
Referência autoral: SOUZA, Marcelo Silva. Compras Públicas Municipais: a importância de profissionalização nas pontas do processo. Revista Jus Navigandi, 4 mar. 2017.
