Ementa: Direito Administrativo e Municipal. Poder de polícia. Art. 30 da Constituição Federal. Art. 78 do Código Tributário Nacional. Interesse local. Ordenamento territorial. Livre iniciativa. Liberdade econômica. Lei nº 13.874/2019. Fiscalização. Licenciamento. Proporcionalidade. Desenvolvimento econômico. Limites da atuação municipal.
O poder de polícia municipal costuma ser associado apenas à fiscalização, aplicação de multas e concessão de licenças.
Sua função jurídica é muito mais ampla.
O Município é o espaço onde a atividade econômica efetivamente acontece. É nele que estabelecimentos funcionam, imóveis são utilizados, anúncios são instalados, obras são executadas, atividades comerciais ocupam espaços e diferentes interesses privados convivem dentro do mesmo território.
Organizar essa convivência é uma das funções essenciais da Administração Municipal.
A Constituição Federal estabelece, em seu art. 30, I, que compete aos Municípios legislar sobre assuntos de interesse local. O inciso VIII atribui-lhes ainda competência para promover o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, parcelamento e ocupação do solo urbano. (planalto.gov.br)
É nesse contexto que se insere o poder de polícia.
O art. 78 do Código Tributário Nacional considera poder de polícia a atividade administrativa que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de atos ou abstenções em razão de interesses públicos relacionados, entre outros aspectos, à segurança, higiene, ordem, costumes, disciplina da produção e do mercado, exercício de atividades econômicas dependentes de autorização do Poder Público e respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. (planalto.gov.br)
A definição permanece extremamente atual.
Ela demonstra que o poder de polícia não existe para impedir a atividade privada.
Existe para compatibilizar o exercício das liberdades individuais e econômicas com os interesses da coletividade.
Um estabelecimento comercial possui liberdade para desenvolver sua atividade.
Mas essa liberdade não significa autorização para funcionar em condições que coloquem terceiros em risco, ocupar irregularmente espaço público, produzir poluição acima dos limites admitidos, descumprir normas urbanísticas ou utilizar imóvel de maneira incompatível com regras legítimas de ordenamento territorial.
Da mesma forma, a competência fiscalizatória municipal possui limites.
A Constituição Federal estabelece a livre iniciativa como fundamento da República no art. 1º, IV, e como fundamento da ordem econômica no art. 170.
Portanto, poder de polícia e livre iniciativa não são princípios antagônicos.
Precisam funcionar conjuntamente.
O Município possui competência para ordenar e fiscalizar.
O particular possui direito de desenvolver atividade econômica dentro dos limites legais.
O equilíbrio entre essas duas dimensões constitui uma das tarefas mais importantes da Administração contemporânea.
Essa compreensão foi reforçada pela Lei nº 13.874/2019 — Lei da Liberdade Econômica, que instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica e estabeleceu garantias para o desenvolvimento das atividades privadas. (planalto.gov.br)
A legislação trouxe mudança importante de perspectiva.
Atividades econômicas classificadas como de baixo risco podem ser dispensadas de determinados atos públicos de liberação, observada a regulamentação aplicável.
Isso não extinguiu o poder de polícia municipal.
Mudou a maneira de exercê-lo.
Fiscalizar não significa necessariamente exigir autorização prévia para tudo.
Em atividades de menor risco, o Estado pode permitir o início da atividade e concentrar sua atuação na fiscalização posterior.
Em atividades de maior risco, controles prévios podem continuar plenamente justificados.
Essa diferenciação é manifestação do princípio da proporcionalidade.
Não existe razão administrativa para submeter uma atividade econômica simples e de reduzido impacto ao mesmo nível de exigência imposto a empreendimento que apresente riscos relevantes à segurança, saúde, meio ambiente ou ordenamento urbano.
O poder de polícia moderno deve trabalhar com graduação de riscos.
Quanto maior o risco produzido pela atividade, maior poderá ser a intensidade legítima da atuação estatal.
Quanto menor o risco, maior deve ser a preocupação em evitar burocracia desnecessária.
Essa mudança beneficia inclusive a fiscalização.
Quando o Município deixa de concentrar recursos humanos em atividades de baixíssimo risco, pode direcionar sua estrutura para situações que realmente exigem presença do Poder Público.
O exercício do poder de polícia também não depende necessariamente de fiscalização presencial permanente.
A Administração contemporânea utiliza cadastros, sistemas informatizados, cruzamento de dados, imagens, georreferenciamento, documentos eletrônicos, denúncias, fiscalizações direcionadas e mecanismos de análise de risco.
O importante é existir estrutura administrativa real e capacidade efetiva de exercício da competência fiscalizatória.
Também é necessário compreender a relação entre poder de polícia e tributação.
O art. 145, II, da Constituição Federal e o art. 77 do CTN permitem a instituição de taxas em razão do exercício regular do poder de polícia.
Isso significa que determinadas atividades municipais de licenciamento, controle e fiscalização podem constituir fundamento para cobrança de taxas, desde que observados os requisitos constitucionais e tributários.
Mas a existência do poder de polícia não autoriza qualquer cobrança.
A taxa precisa possuir fundamento na atividade estatal que a justifica e respeitar os limites constitucionais aplicáveis.
Da mesma forma, a fiscalização não pode ser utilizada simplesmente como instrumento arrecadatório.
A finalidade do poder de polícia é ordenar. A arrecadação eventualmente decorrente de taxas ou multas é consequência jurídica, não finalidade principal da fiscalização.
Esse ponto é especialmente importante para os Municípios.
Uma fiscalização eficiente não deve ser medida pela quantidade de multas aplicadas.
Pode ser muito mais eficiente uma Administração que orienta, estabelece prazo razoável para correção de irregularidades sanáveis e utiliza sanções mais severas quando existe resistência, reincidência ou risco relevante.
Naturalmente, existem situações que exigem atuação imediata.
Atividade que coloque vidas em risco, cause dano ambiental grave ou produza perigo concreto não precisa receber o mesmo tratamento destinado a uma irregularidade meramente formal e facilmente corrigível.
Novamente aparece a proporcionalidade.
O poder de polícia também pode ser instrumento de desenvolvimento econômico.
À primeira vista, fiscalização e desenvolvimento podem parecer conceitos opostos.
Não são.
Empresas precisam de ambiente regulatório previsível.
O empreendedor precisa saber quais regras deverá cumprir, quanto tempo levará para obter determinada autorização, quais documentos serão exigidos e quais critérios serão utilizados pela fiscalização.
Burocracia imprevisível prejudica o desenvolvimento. Regulação clara favorece o desenvolvimento.
O Município que simplifica procedimentos, digitaliza licenças, classifica atividades por risco, estabelece regras objetivas e mantém fiscalização tecnicamente qualificada não está reduzindo seu poder de polícia.
Está exercendo esse poder de maneira mais eficiente.
Também precisa existir possibilidade de revisão administrativa.
Cadastros podem conter erros.
Atividades econômicas podem ser classificadas incorretamente.
Fiscalizações podem chegar a conclusões equivocadas.
Lançamentos de taxas podem utilizar informações desatualizadas.
Uma Administração segura não é aquela que nunca admite erro.
É aquela que possui instrumentos rápidos para identificá-lo e corrigi-lo.
O contraditório, a ampla defesa, os recursos administrativos e os procedimentos de revisão fazem parte do exercício legítimo do poder de polícia.
O próprio parágrafo único do art. 78 do CTN estabelece que o exercício regular do poder de polícia pressupõe atuação do órgão competente, dentro dos limites da lei, com observância do processo legal e, quando se tratar de atividade discricionária, sem abuso ou desvio de poder. (planalto.gov.br)
Essa disposição resume adequadamente os limites da atuação municipal.
O Município pode fiscalizar.
Pode licenciar quando a legislação exigir.
Pode estabelecer padrões urbanísticos.
Pode restringir atividades incompatíveis com determinadas áreas.
Pode exigir adequações.
Pode aplicar sanções.
Mas precisa fazê-lo com competência, fundamento legal, proporcionalidade, motivação e respeito ao devido processo administrativo.
Poder de polícia não significa poder ilimitado.
Significa poder juridicamente condicionado ao interesse público.
Diante disso, a Administração Municipal moderna deve abandonar dois extremos.
O primeiro é imaginar que liberdade econômica significa ausência de fiscalização.
O segundo é acreditar que fiscalizar significa dificultar a atividade econômica.
Nenhuma dessas interpretações corresponde ao modelo constitucional.
A cidade precisa simultaneamente permitir que empresas trabalhem e assegurar que esse trabalho ocorra dentro de regras compatíveis com segurança, urbanismo, meio ambiente, mobilidade, saúde e direitos da coletividade.
Essa é a verdadeira função do poder de polícia municipal.
Fiscalizar não é impedir o desenvolvimento. Fiscalizar corretamente é estabelecer as condições para que o desenvolvimento aconteça com segurança, previsibilidade e respeito à cidade.
O Município moderno não deve escolher entre liberdade econômica e ordenação urbana.
Deve construir um ambiente em que ambas coexistam.
Menos burocracia onde o risco é pequeno. Mais fiscalização onde o risco é relevante. Regras claras para todos. E intervenção pública sempre proporcional àquilo que efetivamente precisa ser protegido.
Esse é o poder de polícia compatível com uma Administração Municipal voltada ao desenvolvimento.
