A Constituição Federal previu de forma expressa a necessidade de realização de concurso público para ingresso no serviço público no art. 37, II, da Carta Magna. Observa-se:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (BRASIL, Constituição Federal, 1988)
Assim, a regra constitucional é a obrigatoriedade de concurso público para o ingresso no serviço público. Entretanto, a própria Constituição criou duas hipóteses taxativas de exceção: a) cargos em comissão exclusivamente para direção, chefia e assessoramento (art. 37, II, Constituição Federal) e 2) exercício de função temporária de excepcional interesse público. (art.37, IX, Constituição Federal)
Art. 37. (...)
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
Desta forma, surgiu a figura do “contrato temporário” no ordenamento jurídico administrativista brasileiro. No Âmbito do Município de Viçosa, várias leis já regulamentaram a contratação temporária, atualmente, a matéria é disciplinada na Lei Municipal nº 2.427/2014.
Hely Lopes Meirelles, clássico doutrinador administrativista , assim os contratados temporariamente pela Administração Pública:
Os contratados por tempo determinado são os servidores públicos submetidos ao regime jurídico administrativo especial da lei prevista no art. 37, IX, da Carta Magna, bem como ao regime geral de previdência social, A contratação só pode ser por tempo determinado e com a finalidade de atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. (MEIRELLES, 2003, p. 393).
José dos Santos Carvalho Filho, grande administrativista da atualidade, ensina:
Servidores públicos temporários, os quais, na verdade, se configuram como um agrupamento excepcional dentro da categoria geral dos servidores públicos. A previsão dessa categoria especial de servidores está contemplada no art. 37, IX, da CF, que admite a sua contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. A própria leitura do texto constitucional demonstra o caráter de excepcionalidade de tais agentes. Entretanto, admitido o seu recrutamento na forma da lei, serão eles considerados como integrantes da categoria geral dos servidores públicos. (CARVALHO FILHO, 2010, p. 647).
Evidente a excepcionalidade temporal do instituto. Entretanto, como a Constituição Federal, em seu art. 37, IX, estabeleceu apenas dois requisitos: necessidade temporária e excepcional interesse público. Sempre houve polêmica no âmbito do Supremo Tribunal Federal (STF) quanto ao alcance desses conceitos indeterminados.
Primeiramente, o STF entendia entendeu pela impossibilidade de contratação temporárias para funções permanentes independentemente da presença de outros requisitos (ADI 2.125-7, Rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 29.9.2000 e ADI 2380-2, Rel. Min. Moreira Alves, j. 24.5.2002; ADI 2229-6, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 25.6.2004).
Entretanto, no julgamento da ADI 3.068-0, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 24.2.2006, esse posicionamento foi substituído pelo entendimento de que é possível a contratação temporária tanto de atividades permanentes, quanto de atividades de caráter eventual, temporário ou excepcional se a contratação for indispensável ao atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público.
Já em 2009, ao julgar a ADI 3.700, Rel. Min. Carlos Britto, DJe 6.3.2009, o Supremo Tribunal voltou ao entendimento anterior e reafirmou que a atividade estatal permanente não poderia ser objeto de contratação temporária. Posicionamento reafirmado no julgamento na ADI 4246, Rel. Min. Carlos Britto, DJe 29.8.2011, e contrariado pela decisão proferida na ADI 3386, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 23.8.2011, que cuidou da contratação temporária para pessoal do IBGE, apesar de julgado pouco antes (em 25.5.2011).
Recentemente, no RE 658026, em outubro de 2014, o STF ao declarar a inconstitucionalidade de lei municipal, assim consignou:
Ementa Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, “à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos”. 2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente. 3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. 4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal. 5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para ‘cultura de gestão estratégica’) que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva. 6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social.
(RE 658026, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 30-10-2014 PUBLIC 31-10-2014)
Dito tudo isto, é dito para alertar para a excepcionalidade das contratações temporárias, cuja interpretação e aplicação deve ser restritiva. Verifica-se dos autos que a vaga e a contratação que se pretende não tem permissão legal.
Prima facie, a atividade de nutricionista na área de alimentação escolar é serviço ordinários permanente do Município, causando violação do requisito do item e) do julgado recente do STF.
Ao contrário de alguns programas temporários financiados pro outros Estados, a alimentação escolar é obrigação municipal para os alunos do Ensino Fundamental. Não há temporariedade de programa que justifique a contratação temporária. Vejamos a obrigação constitucional do Município de fornecer alimentação escolar e educação de ensino fundamental e educação infantil:
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
VII - atendimento ao educando, em todas as etapas da educação básica, por meio de programas suplementares de material didático escolar, transporte, alimentação e assistência à saúde.
Art. 211. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios organizarão em regime de colaboração seus sistemas de ensino.
(...)
§ 2º Os Municípios atuarão prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil.
Ademais, a vaga é oriunda dos quadros da Saúde e não se pode admitir a apropriação do cargo pela Secretaria de Educação em flagrante violação a Lei.
Destarte, sendo essencialmente a atuação de nutricionista no serviço de alimentação escolar, sugerimos que seja o serviço prestado por servidora nutricionista efetiva. É admissível a remoção ex officio de servidores públicos.
III – DO PARECER
Isto posto, com fulcro na competência que é assegurada no art. 97 da Lei Orgânica do Município, opina DESFAVORAVELMENTE a contratação temporária de nutricionista para prestação de serviços na área de alimentação escolar, dada a ilegalidade da pretensão.
Recomenda o uso do instituto da remoção ex oficio servidora efetiva ocupante de cargo de nutricionista para prestação de serviços no Programa de Alimentação Escolar.
Recomenda ainda a realização de concurso público, dada a situação de necessidade ordinária e permanentes do referido cargo.
Este é, salvo melhor juízo, o nosso parecer.
Jodiane Ferreira da Silva
Advogada Municipal
OAB-MG 126.237
