Parecer sobre o crime previsto no artigo 16 da lei 10.826/2003.

I. Título

PARECER

II. Endereçamento: xxxxxxxxxxxxxxxxxxx

III. Ementa

Direito Penal – Estatuto do Desarmamento lei 10.826/2003 – Capitulo IV dos crimes e das penas - artigo 16 posse de acessório de uso restrito ou proibido – decreto 3.665/2000 artigo 16, XVIII - mira à laser. Fato atípico - falta de amparo legal para autuação e/ou condenação.

IV. Da Legislação pertinente

Decreto nº 3.665,  de 20 de Novembro de 2000 – R-105.

Lei nº 10.826 de 22 de Dezembro de 2003

Lei no 10.884, de 17 de Junho de 2004 – Altera artigos 29, 30 e 32 da Lei 10.826/2003.

Decreto nº 5.123, de 1º de Julho de 2004.

Lei nº 11.706, de 19 de Junho de 2008 - Altera dispositivos da Lei 10.826/2003.

Decreto nº 6.715, de 29 de Dezembro de 2008 - Altera o Decreto no 5.123/2004.

V. Relatório

Trata-se de auto de prisão em flagrante xxxxxxxxxxxx lavrado pela xx Corregedoria xxxxxxxxxx da Policia Civil do Estado de São Paulo, no dia xxxx de xxxxx de 2015 às xxxxxx min, pela Autoridade Policial, Dr. xxxxxxxxxxxxxxxxxxx em desfavor de xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, xxxxxxxxx de Policia da Policia Civil do Estado de São Paulo, sendo indiciada por suposto crime previsto no Artigo 16 da Lei 10.826/2003.

O acessório foi encontrado acoplado em arma de fogo do policial, devidamente legalizada conforme legislação em vigor, na residência por ocasião de cumprimento de mandado de busca e apreensão xxxxxxxxxxxxxx, comandada pelo Promotor de Justiça xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx/SP.

O auto de prisão em flagrante foi lavrado sob o entendimento que o acessório “mira a laser” seria de uso restrito das Forças Armadas, conforme Termo de Depoimento em Auto de Prisão em Flagrante Delito do Policial Militar, xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, que acompanhou a diligência efetuada, compartilhando do mesmo entendimento a Autoridade Policial que lavrou o flagrante.

É o relatório. Passo a opinar.

VI. Fundamentação:

1.   A legislação vigente que regula a posse e comercialização de armas de fogo no País é a Lei 10.826/2003, conhecida como Estatuto do Desarmamento que:

Dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, sobre o Sistema Nacional de Armas – Sinarm, define crimes e dá outras providências.

2. Em seu artigo 16 a Lei prevê como crime manter sob sua guarda acessório ou munição de uso proibido ou restrito:

Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

 

3.  O artigo 23 do referido diploma legal, alterado Lei nº 11.706, de 19 de Junho de 2008, temos que:

Art. 23. - A classificação legal, técnica e geral bem como a definição das armas de fogo e demais produtos controlados, de usos proibidos, restritos, permitidos ou obsoletos e de valor histórico serão disciplinadas em ato do chefe do Poder Executivo Federal, mediante proposta do Comando do Exército.

Entende-se claramente, pois o legislador deixa cristalino que deveria haver regulamentação para definir a classificação das armas e demais produtos controlados – entendendo-se aqui que os “demais” restringem-se à apenas munições e acessórios para armas, não podendo essa regulamentação alcançar todos os produtos que devem ser controlados pelo Exército, como os produtos químicos e outros que não estão no escopo da presente lei.

Deve-se ainda destacar do referido artigo que a regulamentação a ser promovida deveria dividir as armas, munições e acessórios em quatro grupos distintos para controle, ou seja:

a.    De uso Proibido

b.    De uso Restrito

c.    Permitido

d.    Obsoleto

4. Em seu Artigo 27 o legislador destaca, como atribuição do Comando do Exército a autorização para aquisição, excepcional, de armas de fogo de uso restrito. Tal atribuição restringe-se apenas às armas de uso restrito, não alcançando neste caso os acessórios para armas, bem como munições, não cabendo neste caso interpretação extensiva, pois se fosse a vontade do legislador este teria incluído tais itens como o fez nos diversos outros artigos da lei.

Art. 27. Caberá ao Comando do Exército autorizar, excepcionalmente, a aquisição de armas (gn) de fogo de uso restrito.

Também não há espaço para interpretação extensiva neste caso sob o argumento da previsão contida no Artigo 24 do Estatuto, pois ao atribuir ao Comando do Exército a competência de autorizar e fiscalizar o comércio está claro que seriam apenas as atividades empresariais de comerciais, não alcançando o consumidor final, pois se assim o fosse não haveria a necessidade de mais adiante isso ser destacado no Artigo 27 do dispositivo legal, que se refere ao consumidor final.

5. Está claro no Artigo 6º do Estatuto que o legislador, conforme o atual sistema democrático que vivemos, não mais faz distinção entre as Forças Armadas e demais instituições de segurança pública elencadas no Artigo 144 da nossa Carta Magna, igualando as mesmas, ficando para trás a distinção entre os agentes de segurança pública, ficando relegado à história dos momentos sombrios da Ditadura Militar vivida no país, onde no campo das armas de fogo existiam as de “Uso Privativo das Forças Armadas”, sendo a partir da promulgação do atual Estatuto do Desarmamento as armas de uso privativo encampam todos os profissionais descritos naquele dispositivo Constitucional.

6. O Poder Executivo representado pelo Presidente da República, em de 1º de Julho de 2004, exarou o Decreto nº 5.123 com o propósito de regulamentar a Lei 10.826/2003, onde logo no seu Artigo 1º, inciso III, consolida o entendimento descrito no item anterior de que não existe mais “Uso Restrito das Forças Armadas”, mas agora o termo apenas “Restrito” se refere ao uso pelos integrantes dos órgãos, instituições e corporações mencionadas no Artigo 144 da Constituição Federal.

Art. 1o  O Sistema Nacional de Armas - SINARM, instituído no Ministério da Justiça, no âmbito da Polícia Federal, com circunscrição em todo o território nacional e competência estabelecida pelo caput e incisos do art. 2o da Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, tem por finalidade manter cadastro geral, integrado e permanente das armas de fogo importadas, produzidas e vendidas no país, de competência do SINARM, e o controle dos registros dessas armas

  III - as armas de fogo de uso restrito dos integrantes dos órgãos, instituições e corporações mencionados no inciso II do art. 6o da Lei no 10.826, de 2003.

7. Para não haver qualquer tipo de dúvida quanto ao argumentado no item anterior o
Artigo 11 do Decreto 5.123/2004 define o “Uso Restrito”, igualando as Forças Armadas com as Instituições de segurança pública no que se refere ao uso de armas e/ou acessórios, sendo que ainda mais adiante no Artigo 42 § 4o  é novamente reforçado não haver mais distinção, sepultando definitivamente o termo “Uso Restrito das Forças Armadas”.

 Art. 11.  

Arma de fogo de uso restrito é aquela de uso exclusivo das Forças Armadas, de instituições de segurança pública e de pessoas físicas e jurídicas habilitadas, devidamente autorizadas pelo Comando do Exército, de acordo com legislação específica.

Art. 42

§ 4o  Não será concedido aos profissionais das Guardas Municipais Porte de Arma de Fogo de calibre restrito, privativos das forças policiais e forças armadas.

 

8. Ao promover a regulamentação do Artigo 23 da Lei 10.826/2003, através do artigo 49 do Decreto 5.123/2004, utilizou como base o antigo R-105 que foi atualizado pelo Decreto 3.665/2000 que é o Regulamento para Fiscalização de todos os produtos controlados pelo Exército Brasileiro, incluindo um rol extenso de produtos químicos, explosivos entre outros a saber:

a. Acessório de Arma

b. Acessório Explosivo

c.  Acessório Iniciador

d.  Agente de Guerra Química (Agente Químico de Guerra)

e.  Armamento Químico ou Munição Química

f.   Arma

g.  Artifício Pirotécnico

h.  Diversos

i.   Explosivo ou Propelente

j.   Munição Autopropelida

k.  Munição Comum

l.   Precursor de Agente de Guerra Química

m. Produto Químico de Interesse Militar

9. Como se verifica o Decreto 3.665/2000 tem um objeto amplo, não se atendo especificamente ao objeto da Lei 10.826/2003 que é de disciplinar a posse e o porte de armas e munições, destacando ainda que, aquele decreto exarado três anos antes seria praticamente impossível de contemplar plenamente todos os objetivos do dispositivo legal em questão, pois se já houvesse legislação e regulamentação específica à época não haveria necessidade de nova lei.

10. Sendo necessária profundas alterações no Decreto 3.665/2000 para que este atendesse o objetivo de regulamentação da Lei 10.826/2003, no Parágrafo Único do Artigo 49 o mandatário do Poder Executivo destacou essa necessidade: de promover a alteração do Regulamento então utilizado com o fim de adequá-lo aos termos da nova Lei.

Art. 49.  A classificação legal, técnica e geral e a definição das armas de fogo e demais produtos controlados, de uso restrito ou permitido são as constantes do Regulamento para a Fiscalização de Produtos Controlados e sua legislação complementar.

        Parágrafo único.  Compete ao Comando do Exército promover a alteração do Regulamento mencionado no caput, com o fim de adequá-lo aos termos deste Decreto. (g.n)

11. Com o comando contido no paragrafo único do item anterior resta transparente que a regulamentação do Artigo 23 da Lei 10.826/2003 ainda não estava completa até que se promovesse a devida alteração, ou seja, as definições das armas, munições e acessórios em quatro grupos distintos - de uso Proibido, de uso Restrito, Permitido e Obsoleto.

12. Ocorre que até a presente data não houve qualquer adequação ao Decreto 3.665/2000, sendo que o mesmo carece de alterações profundas para ser adequado, sendo impossível a aplicação da Lei 10.826/2003, principalmente, quanto ao seu CAPÍTULO IV - DOS CRIMES E DAS PENAS, pois ainda não há regulamentação das definições elencadas no item anterior.

13. Forçoso e ilegal dar interpretação extensiva, principalmente para a área penal, de que o Decreto 3.665/2000 está válido para a tipificação dos crimes contidos no Capitulo IV da Lei 10.826/2003, pois são inúmeras as contradições e inconsistências que o mesmo apresenta nos seus duzentos e setenta artigos e quarenta e três anexos, confrontado com a atual legislação, que se aqui fossemos elencar todas tornaria extenso e cansativo tal parecer, porém passaremos a relacionar as principais que se referem ao fato especifico em estudo:

a.     O artigo 3º, LXXXI[1]define como "de uso restrito" os produtos controlados pelo Exército que só podem ser utilizados pelas Forças Armadas, contradizendo a Lei que estende aos profissionais e instituições elencadas no artigo 144 da Carta Magna;

b.     No Artigo 15[2] a classificação dos produtos controlados é dividida em apenas dois grupos: Uso Permitido e Uso Restrito, sendo que a Lei ainda pede que sejam elencados os de Uso Proibido e Obsoleto;

c.     O Artigo 34, III[3] prevê como atribuição das Secretarias Estaduais de Segurança Pública a atribuição de registrar as armas de uso permitido e autorizar seu porte, afrontado o Artigo 1º da Lei 10.826/2003, que atribui tal competência para a Polícia Federal.

14. Ainda que forçosamente haja o aberrante entendimento de que o Decreto 3.665/2000 sirva como regulamentação para a Lei 10.826/2003, principalmente para a tipificação dos crimes, temos que, ainda considerarmos a correta interpretação do R-105 para o caso do acessório “mira a laser”, pois a premissa básica para que um item seja controlado é a existência de poder de destruição ou propriedade de risco, para que esse seja restrito a pessoas legalmente habilitadas, capacitadas técnica, moral e psicologicamente, como podemos verificar no Artigo 8º do referido Regulamento:

Art. 8º A classificação de um produto como controlado pelo Exército tem por premissa básica a existência de poder de destruição ou outra propriedade de risco que indique a necessidade de que o uso seja restrito a pessoas físicas e jurídicas legalmente habilitadas, capacitadas técnica, moral e psicologicamente, de modo a garantir a segurança da sociedade e do país.

15. Forçoso ainda entender que um acessório instalado em arma devidamente legalizada de um policial aumente o poder de destruição ou letalidade do equipamento, sendo ainda sabido que, o agente de segurança pública por força de seu cargo já está legalmente habilitado, capacitado técnica e psicologicamente para o uso de arma de fogo, sendo nesse caso o acessório “mira laser” apenas um equipamento que irá facilitar o seu uso.

16. O policial que tem o amparo legal para o uso da força, quando necessita usar sua arma para neutralizar uma ameaça o mesmo necessita agir com precisão para atingir o seu alvo, então qualquer acessório que facilite essa ação ajudará o profissional no cumprimento de seu mister e evitará sobremaneira o risco de acidente atingindo pessoa inocente ou algo indesejado, o que seria catastrófico e além exporia a integridade do agente que não teria o seu opositor neutralizado, conclui-se então que, as instituições de segurança deveriam fornecer e tornar obrigatório o uso do acessório que, facilitaria o acerto do alvo no caso de necessidade de efetuar algum disparo de arma, para os profissionais de segurança pública.

17. Acertadamente o legislador agiu ao equiparar os profissionais de segurança pública às Forças Armadas, não havendo mais distinção sobre o “uso restrito” de armas e munições entre tais profissionais privilegiando assim a proteção à sociedade.

18. Inimaginável admitir que seja igualado e sujeito a penas, o policial que usa uma “mira laser” em sua arma que porta legalmente para facilitar o seu trabalho em defesa da sociedade com um criminoso que ilegalmente porta uma arma e ainda utiliza do acessório para facilitar o seu objetivo ilícito. Tal equiparação seria a maior aberração ao Estado Democrático de Direito, não há como cogitar que o legislador tenha tido essa intenção, sendo a mais coerente interpretação do artigo 16 do Estatuto do Desarmamento de que o agravamento da pena para o “uso restrito” está restrito ao uso ilícito de armas.

19. Ainda no caso do uso de qualquer tipo de acessório, por integrante de corporação ou instituição previsto no Artigo 144 da Carta Magna, em sua arma, ou seja, o seu instrumento legal de trabalho não pode ser considerado ilegal, não deve, àquele a quem o mais é lícito, deixar de ser lícito o menos. A regra, vulgarmente expressa na frase “quem pode o mais pode o menos”, indica que onde a lei confere a alguém determinado poder, direito ou prerrogativa, essa atribuição inclui também os aspectos acessórios, e necessariamente decorrentes, desse poder, direito ou prerrogativa. Se o agente está legalmente autorizado a portar arma de fogo, também o está em seu acessório, visto que o acessório ser mero complemento não tendo utilidade algum sozinho.

VII. Conclusão:

1.       Nenhum policial ou qualquer outro integrante das instituições e corporações elencadas no Artigo 144 da Constituição Federal e o inciso II do art. 6o da Lei no 10.826, de 2003 pode ser sujeito ativo de crime previsto no Artigo 16 da Lei 10.826/2003, visto que o uso restrito quer de armas, quer de acessórios não alcança esses profissionais.

2.       O Decreto 3.665/2000 até que seja promovida a sua alteração a fim de adequá-lo ao Estatuto do Desarmamento não pode ser usado como base para sua regulamentação, sendo até então o Artigo 16 da Lei 10.826/2003 norma penal em branco, pois embora haja uma discrição da conduta proibida, essa descrição requer, obrigatoriamente, um complemento para que possam, efetivamente, ser entendidos os limites da proibição ou imposição feitos pela lei penal, uma vez que, sem esse complemento, torna-se impossível a sua aplicação. 

3.       O uso do acessório “mira a laser” por policial devida e legalmente habilitado, capacitado técnica e psicologicamente não pode ser equiparado com o uso ilícito do acessório por criminoso que pretende facilitar sua ação ilegal.

4.       Não comete ilícito algum o policial que usa qualquer acessório que facilite o uso do seu equipamento de trabalho, pois se já está autorizado o principal, que é porte da arma de fogo, tacitamente essa autorização se estende a qualquer dispositivo acessório.

É o parecer.

xxxxxxxxxxxxxxxxxxx/SP, 25 de Outubro de 2015.

SÉRGIO PEREIRA DA SILVA


[1]Art. 3o Para os efeitos deste Regulamento e sua adequada aplicação, são adotadas as seguintes definições:

LXXXI - uso restrito: a designação "de uso restrito" é dada aos produtos controlados pelo Exército que só podem ser utilizados pelas Forças Armadas ou, autorizadas pelo Exército, algumas Instituições de Segurança, pessoas jurídicas habilitadas e pessoas físicas habilitadas;

[2] Art. 15. As armas, munições, acessórios e equipamentos são classificados, quanto ao uso, em:

I - de uso restrito; e

II - de uso permitido.

[3]Art. 34.   São atribuições das Secretarias de Segurança Pública:

III - registrar as armas de uso permitido e autorizar seu porte, a pessoas idôneas, de acordo com a legislação em vigor;


Autor

  • Sérgio Pereira da Silva

    Graduado em Administração de Empresas e Ciências Contábeis, pós-graduação Planejamento Estratégico pela FEA/USP, especialização em Gestão Pública nas áreas de Segurança Pública e Mobilidade Urbana.<br>Ocupou os cargos de Secretário Municipal de Trânsito e Segurança – 2005 a 2012 e Secretário Municipal de Governo – 2010 a 2012 do Município de Bragança Paulista.<br>Diretor desde 2002 da ABCF – Associação Brasileira de Combate à Falsificação.<br>Gestor da Rede Nacional de Ensino a Distância – Rede EAD da SENASP/MJ de 2006 a 2012, participação na criação do Conselho Nacional de Segurança Publica – CONASP em 2010 e membro até 2012 e membro do Conselho Municipal de Segurança de Bragança Paulista/SP de 2005 a 2012.<br>Especialista em Armamento e Tiro – Certificado de Registro do Exército para as atividades de: colecionamento, uso desportivo caçador, uso desportivo tiro prático, uso desportivo atirador e recarga de munição, desde 2007<br>Diversas viagens ao exterior, com destaque para os EUA e Europa, com o objetivo de aprimorar a experiência e conhecer inovações na área de segurança pública, participando em 2008 de treinamento na US Police Instructor Teams – USPIT, no Estado da Flórida- EUA, recebendo na ocasião o titulo de “Xerife Honorário”.<br>Participação em feiras e congressos internacionais, com destaque para a edição 2013 da SHOT SHOW – Las Vegas, o maior evento de armas e equipamentos de segurança do mundo e em 2012 a INTERTRAFFIC - Amsterdã.<br>Em Abril/2006 foi agraciado com o Título de Comendador Grã Cruz da Ordem Internacional do Mérito do Descobridor do Brasil Pedro Álvares Cabral – recebido na Universidade de Coimbra em Portugal por indicação de autoridades brasileiras.<br>

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