PARECER JURÍDICO
Processo adm: nº 0517-063/2017.
Assunto: Férias e 13º salários de Agentes Comunitários de Saúde.
Interessado: ___________.
CONSULTA ACERCA DA POSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DAS FÉRIAS E 13º SALÁRIOS DOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE (PROCESSO SELETIVO PÚBLICO DE 2007). ENTENDIMENTO DO ART 7º, XVII, 39º, §3º DA CF e JURISPRUDÊNCIA DOS TRIBUNAIS. CONTRATADOS PRECARIAMENTE (SEM CONCURSO PÚBLICO) SÓ TEM DIREITO AO FGTS E POSSÍVEL SALDO DE SALÁRIO. PARECER PARCIALMENTE FAVORÁVEL. CONTRATADOS TEMPORARIAMENTE (PROCESSO SELETIVO – EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO) TEM DIREITO A FÉRIAS E 13º SALÁRIO.
I - DO RELATÓRIO
Foi encaminhado a presente Procuradoria, processo adm nº 517-063/2017 requisitando parecer jurídico sobre a possibilidade de pagamento de férias salários aos Agentes Comunitários de Saúde.
Sabe-se que em Água Branca existe uma situação bem peculiar, pois há ACS oriundos do PSS de 2007 (provas e títulos) e outros do PSS de 2012 (apenas títulos – temporário), estes últimos, inclusive, foram desligados do Município pela atual gestão, segundo informações passadas pelo setor de recursos humanos.
Essa procuradoria aproveitará o ensejo e opinará sobre a possibilidade do pagamento do 13º salário à categoria profissional aqui tratada.
É o relatório.
II - DA FUNDAMENTAÇÃO
II.1 DOS AGENTES ORIUNDOS DO PSS DE 2007
Urge salientar que em 2007 foi realizados Processo Seletivo Público para a função de ACS, este composto pelas etapas de provas e títulos, inclusive com pagamento de inscrição.
A modalidade de seleção supramencionada equivale ao requisitado pela Constituição Federal para contratação desta categoria. Vejamos o art. 198,§4º:
Art. 198 (…)
§ 4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação. .(Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006)
Para corroborar o exposto acima, a Lei 11,350 de 2006 também previu a mesma forma de contratação:
Art. 9o A contratação de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias deverá ser precedida de processo seletivo público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para o exercício das atividades, que atenda aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Ver tópico (4679 documentos)
Como se observa, os profissionais que participaram do PSS de 2007 estão em obediência a CF, devendo receber todos os direitos e benefícios previstos na Carta Magna.
Vejamos o artigo 7º, VIII e XVII da CF que dispõe sobre as férias e 13º salários para os trabalhadores:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria;
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal;
Vê-se que o artigo 7º fala em trabalhadores, mas o artigo 39, §3º da CF também estende a todos os servidores:
Art. 39 (...)
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.
Ademais, podemos também citar o entendimento dos tribunais acerca do tema:
Ementa: EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Agente de combate às endemias. Natureza do vínculo mantido com o Poder Público. Verbas rescisórias. Legislação infraconstitucional. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. O Tribunal de origem concluiu, com base na Lei federal nº 11.350 /06, na Lei municipal nº 8.490 /08 e nos fatos e nas provas dos autos, que o vínculo mantido entre o Município e a ora agravada detinha natureza celetista e que, ainda que o contrato celebrado pelos litigantes contivesse irregularidades, seriam devidas à agravada as férias não gozadas, bem como o terço constitucional de férias. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636, 280 e 279/STF. 3. Agravo regimental não provido. STF - AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO ARE 687841 MG (STF) Data de publicação: 11/10/2012
Ementa: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 51/2006. DIREITO AO RECEBIMENTO DE GRATIFICAÇÃO NATALINA, FÉRIAS E RESPECTIVO ADICIONAL DE UM TERÇO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. INSCRIÇÃO NO PASEP. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INEXISTÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA. I – (...). V - Dever da Municipalidade de pagar as verbas devidas a título de gratificação natalina, férias e respectivo terço constitucional, observada a prescrição quinquenal estabelecida pelo Decreto 20.910/32. O não pagamento de tais verbas implica, em última análise, em verdadeiro enriquecimento sem causa por parte da Administração Pública, violando os princípios constitucionais a dignidade da pessoa humana e da moralidade administrativa. VI - Descabido o pleito referente ao adicional de insalubridade, em razão da ausência de previsão legal específica. VII - Deve ser acolhido também o pleito de inscrição da parte no Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PASEP... TJ-PE - Agravo AGV 3459527 PE (TJ-PE) Data de publicação: 15/02/2016
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE. VÍNCULO ESTATUTÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. 13º SALÁRIO DEVIDO. FÉRIAS e 1/3 DEVIDAS. OBRIGAÇÃO DO ENTE FEDERADO DE EFETUAR O PAGAMENTO. FGTS. VERBA NÃO AMPARADA PELO REGIME ESTATUTÁRIO. JUSTIÇA GRATUITA INDEFERIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. EXCLUSÃO DO FGTS. APELAÇÕES. 1º APELO. REITERAÇÃO DO PEDIDO DE GRATUIDADE E DA DOBRA NAS FÉRIAS VENCIDAS E NÃO GOZADAS. NECESSIDADE DE PETIÇÃO AVULSA PARA REQUERIMENTO DA GRATUIDADE EM SEGUNDO GRAU. 2º APELO. ARGUMENTOS INCONSISTENTES. IMPOSSIBILIDADE DE REFORMA. 1º APELO DESERTO. 2º APELO IMPROVIDO. I - "Comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de salários e outras verbas devidas ao servidor, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente quando o ente público não se desincumbe do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor" (Súmula 41 da 2ª Câmara Cível do TJMA). II - Configurado o vínculo jurídico-administrativo entre o ente municipal e o servidor, são devidas apenas as dotações previstas constitucionalmente nas respectivas leis, inclusive municipal, conforme normas previstas na EC 51/2006. IV - Primeiro apelo deserto, contrariamente ao parecer ministerial. Segundo apelo desprovido, conforme parecer ministerial. TJ-MA - Apelação APL 0496682014 MA 0000141-86.2012.8.10.0117 (TJ-MA) Data de publicação: 18/12/2014
Como se contempla acima é evidente e claro o direito que faz jus os Agentes Comunitários de Saúde (PSS de 2007), pois participaram de uma seleção pública que, até o presente momento, não foi questionada na justiça; fizeram provas e apresentaram títulos; há anos laboram no Ente Municipal, mas nunca os foi concebido o direito às férias e 13º salários.
II.2 – DOS AGENTES ORIUNDOS DO PSS DE 2012 (temporário)
Quanto a situação dos Agentes Comunitários de Saúde do PSS de 2012, estes tem uma característica peculiar, pois participaram de uma seleção pública temporária, justificada no excepcional interesse público.
Entendo que enquanto estiveram dentro do prazo do processo seletivo, detinham todos os direitos constitucionais, inclusive férias e 13º salários, todavia, a partir do momento em que expirou o prazo do PSS, bem como sua renovação prevista no PSS, esse contratos, que ficaram sendo renovados durante anos pela administração, não estão dentro da legalidade, ou seja, são nulos para a justiça; são vínculos precários.
Esses profissionais que estão com seus vínculos precários (PSS de 2012) – contratos nulos – apenas tem direito ao recebimento de salários e FGTS. Vejamos o que nos diz o STF:
O STF, no RE 705140-RS, decidiu sobre a contratação sem concurso público:
Ementa: CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (STF, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno)
Observa-se que, caso a contratação tenha se dado sem a observância constitucional, a mesma é nula para todos os efeitos, só gerando direito ao saldo de salário e FGTS. Vejamos entendimento do STJ:
ADMINISTRATIVO. FGTS. CONTRATO DE TRABALHO DECLARADO NULO POR AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DIREITO AO DEPÓSITO E LEVANTAMENTO. 1. Hipótese em que foi dado provimento ao recurso para reconhecer o direito do ora agravante ao levantamento das quantias depositadas na sua conta vinculada ao FGTS, em razão da declaração de nulidade de seu contrato de trabalho, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior (REsp 1.110.848/RN, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 3.8.2009, sob o rito do artigo 543-C). 2. Ocorre que, no caso dos autos, inexistem depósitos de FGTS relativos ao contrato de trabalho celebrado entre as partes. 3. Agravo Regimental provido para acrescentar à decisão agravada que os valores referentes aos depósitos de FGTS deverão ser pagos pelo Município. (STJ - AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp: 49207 MG 2011/0135510-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 17/03/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/04/2015).
Portanto, os Agentes que estão vinculados ao município de forma precária (PSS de 2012) só terão direito apenas ao salário e saldo de FGTS.
Por fim, cabe salientar que estes profissionais que são beneficiados com sucessivas prorrogações de seus contratos, não detém estabilidade, definitividade na função, sob pena de estarem violando o princípio constitucional do concurso público. Segue decisão do TJ do RJ sobre o tema:
Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. PRETENSÃO DE REINTEGRAÇÃO NA FUNÇÃO DE AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE DO MUNICÍPIO DE CAMBUCI. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. Contratação temporária da autora, que, apesar de sucessivas prorrogações, não implica a sua definitividade no serviço público, sob pena de violar o princípio constitucional da obrigatoriedade do concurso público. Inteligência do inciso II , do art. 37 , da Constituição Federal . Discricionariedade de a Administração Pública exonerar os agentes comunitários que ingressaram na atividade sem a realização do processo seletivo, vez que o art. 17 , da Lei nº 11.350 , de 2006 não confere o direito a estabilidade na função. Sentença de improcedência, que não merece reforma. Precedentes desta col. Corte Estadual. Recurso a que se nega seguimento, com base no caput do art. 557 , do CPC . TJ-RJ - APELAÇÃO APL 00003509020138190013 RJ 0000350-90.2013.8.19.0013 (TJ-RJ) Data de publicação: 02/03/2015
III - CONCLUSÃO
Dessa forma, esta procuradoria OPINA nos seguintes termos:
1 – Com relação aos Agentes Comunitários de Saúde oriundos do PSS de 2007, a estes deve ser observado o direito ao recebimento do terço constitucional, bem como 13º salário, além de outros benefícios previstos constitucionalmente;
2 – Todavia, com relação aos possíveis contratados (sem processo público seletivo), estes contratos são tidos como nulos e só tem direito, segundo STF e STJ, aos depósitos do FGTS e saldo de salário, não fazendo jus às demais verbas.
3 – Com relação aos contratados, temporariamente, com base na exceção prevista na Constituição Federal, estes também têm direito aos pagamentos do 13º salários e férias, desde que seus contratos estejam dentro das regras do edital, ou seja, caso tenham sido renovados, que estejam dentro do prazo, uma vez que se ficar constatada sucessivas prorrogações sem observar as regras constitucionais, estes contratos deverão ser declarados nulos, de vínculo precário, não fazendo jus ao recebimento de férias ou 13º salário, apenas saldo salarial e saldo de FGTS;
Ao final, remeta-se o presente processo, bem como parecer para superior consideração da Secretária de Administração, bem como do Chefe do Executivo, a quem cabe e compete decidir, uma vez que este parecer é de caráter opinativo, não vinculativo e se propôs a elucidar algumas dúvidas relacionadas aos possíveis pagamentos de 13º salário e férias dos Agentes Comunitários de Saúde originários do PSS de 2007 e 2012.
É o parecer. S.M.J
Água Branca-AL, 26 de junho de 2017.
WAGNER TINÔ DE CARVALHO
Procurador do Município
Portaria nᵒ. 251/13
