Trata-se de consulta formulada por FERNANDES ADVOCACIA E CONSULTORIA acerca da legalidade dos efeitos da Portaria nº 193, de 3 de julho de 2018, editada pelo Ministro de Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão para disciplinar a movimentação de servidores para compor força de trabalho, conforme previsão do § 7º do art. 93 da Lei nº 8.112/1990.
RELATÓRIO
Foi publicada no Diário Oficial da União em 4 de julho de 2018, a Portaria nº 193, de 3 de julho de 2018, do Ministério de Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
Tal ato administrativo disciplina o disposto no art. 93, § 7º, da Lei nº 8.112/1990, que dispõe sobre o remanejamento de servidores públicos federais independentemente da anuência do órgão de origem a outro órgão ou entidade e contém a seguinte redação:
Art. 93. O servidor poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municípios, nas seguintes hipóteses:
I - para exercício de cargo em comissão ou função de confiança;
II - em casos previstos em leis específicas.
§ 1º Na hipótese do inciso I, sendo a cessão para órgãos ou entidades dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, o ônus da remuneração será do órgão ou entidade cessionária, mantido o ônus para o cedente nos demais casos.
§ 2º Na hipótese de o servidor cedido a empresa pública ou sociedade de economia mista, nos termos das respectivas normas, optar pela remuneração do cargo efetivo ou pela remuneração do cargo efetivo acrescida de percentual da retribuição do cargo em comissão, a entidade cessionária efetuará o reembolso das despesas realizadas pelo órgão ou entidade de origem(...)
§ 7° O Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, com a finalidade de promover a composição da força de trabalho dos órgãos e entidades da Administração Pública Federal, poderá determinar a lotação ou o exercício de empregado ou servidor, independentemente da observância do constante no inciso I e nos §§ 1º e 2º deste artigo.
Os artigos abaixo transcritos disciplinam os procedimentos necessários para a implementação da movimentação descrita na Lei nº 8.112/1990, vejamos:
O MINISTRO DE ESTADO DO PLANEJAMENTO, DESENVOLVIMENTO E GESTÃO, Substituto, no uso da atribuição que lhe confere o art. 87, incisos I e II, da Constituição, e tendo em vista o disposto no art. 93, § 7º, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 resolve:
Art. 1º Esta Portaria dispõe sobre a aplicação do instituto previsto no art. 93, § 7º, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990.
Art. 2º Considera-se movimentação para compor força de 2/18 trabalho a determinação, pelo Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, de lotação ou exercício de empregado ou servidor em órgão ou entidade distinto daquele ao qual está vinculado, com o propósito de promover o adequado dimensionamento da força de trabalho no âmbito do Poder Executivo federal. Parágrafo único. O ato de que trata o caput poderá ocorrer, dentre outras situações, em caso de necessidade ou interesse públicos ou por motivos de ordem técnica ou operacional.
Art. 3º A alteração da lotação ou exercício de empregado ou servidor para compor força de trabalho é irrecusável e não depende da anuência prévia do órgão ou entidade ao qual ele está vinculado. Parágrafo único. Deverá haver prévia anuência, no caso de movimentação de empregado de empresa pública ou sociedade de economia mista não dependente de recursos do Tesouro Nacional para o custeio de despesas de pessoal ou para o custeio em geral.
Art. 4º Ao servidor ou empregado da Administração Pública federal direta, autárquica ou fundacional que houver sido movimentado para compor força de trabalho serão assegurados todos os direitos e vantagens a que faça jus no órgão ou entidade de origem, considerando-se o período de movimentação para todos os efeitos da vida funcional, como efetivo exercício no cargo ou emprego que ocupe no órgão ou entidade de origem.
Art. 5º Salvo disposição em contrário, a movimentação para compor força de trabalho será concedida por prazo indeterminado.
Art. 6º O ato de determinação de lotação ou exercício será efetivado por meio de portaria, publicada no Diário Oficial da União.
Art. 7º Os órgãos e entidades da Administração Pública federal poderão solicitar ao órgão central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - SIPEC a movimentação de que trata esta portaria, devendo apresentar, conforme o caso: I - justificativa clara e objetiva de que a movimentação contribuirá para o desenvolvimento das atividades executadas pelo órgão ou entidade; II - necessidade do perfil profissional solicitado em razão de suas características e qualificações; e III - compatibilidade das atividades a serem exercidas com o cargo ou emprego de origem do agente público. 3/18 § 1º Não serão objeto de análise e manifestação por parte do órgão central os processos ou documentos que não atendam aos requisitos previstos neste Capítulo. § 2º O órgão central do SIPEC poderá solicitar outros documentos que entender necessários, para a efetivação da movimentação.
Art. 8º O retorno do servidor ou empregado movimentado ao órgão ou entidade de origem poderá ocorrer a qualquer tempo, por decisão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.
Art. 9º Fica delegada para o Secretário de Gestão de Pessoas a competência para promover a movimentação para compor força de trabalho de que trata o art. 93, § 7º, da Lei nº 8.112, de 1990.
Art. 10. As demais regras e procedimentos referentes à aplicação do § 7º do art. 93 da Lei nº 8.112, de 1990, seguirão o disposto na Portaria MP nº 342, de 31 de outubro de 2017.
Art. 11. Fica revogada a Portaria MP nº 145, de 18 de maio de 2015.
Art. 12. Esta Portaria Normativa entra em vigor na data de sua publicação.
Antes da edição da Portaria nº 193, o disposto no art. 93, § 7º, do Regime Jurídico Único era utilizado em caráter excepcional e por meio de decretos presidenciais.
É o relatório.
DO DIREITO
A Portaria nº 193/2018 invade a seara regulamentar, afetando a competência exclusiva e indelegável do Presidente da República, que de acordo com a Constituição Federal, não pode ser delegada aos Ministros de Estado:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) IV - Sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;
Assim, o exercício do poder regulamentar tem por objetivo limitar a discricionariedade conferida pela lei ao agente público.
Contrariando a hierarquia e a aplicação das normas jurídicas por intermédio de mera portaria, ou seja, instrumento normativo infralegal utilizado para fins específicos de instruções quanto à aplicação da lei ou regulamentos e recomendações gerais, que decidiu disciplinar o instituto da movimentação para compor força de trabalho, arbitrariamente e em total desprezo aos princípios básicos que norteiam a Administração Pública, sobretudo ao basilar princípio da legalidade.
O art. 93, § 7º da Lei nº 8.112/1990, utiliza termos deveras genéricos, não explanando a forma de implementação do afastamento para servir a outro órgão ou entidade.
Dessa forma, a Portaria nº 193/2018 excedeu o poder de organização administrativa, apresentando vício de forma e competência, pois aumentou o lastro de aplicação “por motivos de ordem técnica ou operacional”, situação não contemplada pela Lei nº 8.112/1990 ou por Decreto regulamentar específico.
Ademais, de acordo com a referida portaria, o MPDG poderá reorganizar unilateralmente a distribuição de servidores entre os órgãos e entidades da Administração Pública, sem necessidade de autorização dos órgãos ou entidades de origem (notadamente quando os recursos financeiros da entidade provierem do Tesouro Nacional).
Assim, órgãos e entidades vinculadas à Administração Pública Federal, que possuem quadro de pessoal próprio, poderão ter o número reduzido de servidores disponíveis para o desempenho de suas atribuições institucionais, à medida que outras terão os quadros renovados.
Hely Lopes Meirelles[1] ressalta que os cargos compõem as Carreiras e são divididos em Quadros, conceituados pelo autor da seguinte forma:
Quadro – conjunto de carreiras e de cargos isolados constitui o quadro (gratificada de um mesmo serviço, órgão ou poder) permanente, o quadro também pode ser provisório, mas sempre com a observação de que não é admitida promoção ou acesso de um para o outro.
A Portaria oculta a verdadeira mudança de cargos e é, como exposto pelo próprio Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, com intuito de evitar a realização de concursos públicos para provimento de cargos vagos no âmbito de entidades que estejam em déficit operacional.
Nessa esteira, a portaria pretende retirar servidores do exercício dos cargos para os quais foram aprovados e colocá-los para desempenhar atividades de outros cargos da Administração Pública, com características supostamente compatíveis, com a mera alteração da lotação.
Logo, o servidor ocupará outro cargo público, em quadro de pessoal diverso e sem a prévia aprovação em concurso público específico.
A “função” pública é conjunto de atribuições e de responsabilidades legais exercidas por servidores efetivos ou temporários, investidos em cargos na forma da Constituição Federal (art. 37) e da legislação administrativa e o “desvio” dessa “função” equivale ao desvirtuamento dessas “atribuições e responsabilidades”.
Além disso, a ilegalidade repercute em direitos e parâmetros relacionados ao trabalho no serviço público, como, por exemplo, a identificação e reparação de situações de desvio de função, subaproveitamento da mão de obra e até mesmo validação da prática de perseguições na máquina pública.
Acerca do referido desvio de função, evidencia-se que a movimentação de um profissional graduado, investido em cargo diverso ao de sua especialidade, tecnicidade e vocação mostra-se sem razoabilidade, considerando a opção pessoal do indivíduo na escolha da carreira pública e o sucesso na aprovação, podendo, inclusive, perder em produtividade, eficiência contrário ao ideal da reestruturação.
O “desvio de função” na execução de atividades funcionais é tema recorrente no Poder Judiciário e a controvérsia está pacificada na jurisprudência pátria. Face à ocorrência do “desvio de função”, configura em prol do servidor público prejudicado direito ao ressarcimento, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado:
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ.
1. A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração.
2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes." 3. Recurso Especial não provido.
(REsp 1689938/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 10/10/2017)
O tema foi editado no Enunciado n. 378 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça:
SÚMULA N. 378 -STJ.
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, em 22/4/2009.
A jurisprudência cristalizada é clara: o servidor público desviado de sua função tem direito a receber os vencimentos correspondentes à função desempenhada, pois, caso contrário, ocorreria inaceitável enriquecimento ilícito da Administração.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Sob a perspectiva dos argumentos expostos, a Portaria nº 193/2018 do Ministério de Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão é ilegal e inconstitucional pois:
- Trespassa as atribuições constitucionais privativas do Presidente da República (art. 84, IV, da Constituição Federal);
- Altera o alcance de instituto estabelecido por lei em sentido estrito (art. 93 da Lei n. 8.112/1990), desrespeitando o princípio da legalidade;
- Lesa a regra constitucional do concurso público (art. 37, II, da CF);
- Impõe desvio de função, em violação aos princípios administrativos constitucionais da legalidade, da eficiência, da moralidade e da impessoalidade (art. 37, caput).
São essas as considerações necessárias, sem prejuízo de outras análises decorrentes de desdobramentos futuros. Nesse contexto, a opinião de quem abaixo se subscreve.
[1] Hely Lopes Meirelles – Direito Administrativo Brasileiro. 43 ed. São Paulo: Saraiva, 2018.
