Reequilíbrio econômico do contrato por variação ascendente do dólar

Parecer AJUR-FEAES n.º 82/2016 Referente: Memorando n.º 043/2016 – Compras Ementa: Pedido de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Reajuste de 12,50% no preço de itens que especifica, decorrente da Resolução n.º 01/2016 da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED) – Deferimento com ressalva. I. Relatório Trata-se de pedido de reequilíbrio econômico-financeiro no Pregão nº 10/2016 (Ata de Registro de Preços), formulado por XXX LTDA – ME., quanto aos itens 05, cód. 712 – Amicamida 500mg (250mg/ml) Ampola 2ml (500 unidades); 06, cód. 11171 – Azitromicina 900mg suspensão oral frasco 22,5ml (50 unidades); e 20 cód. 627 – Metronizadol 250mg comprimido (7.500 unidades). Aduz que a Resolução n.º 01 da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED), incorporando a curva ascendente extraordinária dos índices inflacionários e da variação do dólar em relação à moeda nacional, aprovou incremento (máximo) de 12,50% no preço de medicamentos comercializados nacionalmente, o que implicaria na necessidade de aludida revisão. Ancora o pedido na alínea “d” do inciso II do art. 65 da Lei Federal n.º 8.666/93. Encontram-se anexados aos autos Memorando 043/2016-Compras; Requerimento da fornecedora; cópia da Resolução; Memorando 38/2016-GADM, atestando previsão financeira para a compra; Memorando 48/2016-Compras informando que os itens 05 e 06 possuem segundo colocado, com proposta mais vantajosa cadastrada, e que para o item 20 inexiste segundo colocado, estando o preço da proposta dentro da média de mercado; e-mails; cotações; Ofício 53/2016 da Comissão de Licitações da FEAES, enviado à 2ª colocada nos itens 05 e 06, propondo-lhe a cobertura do preço da 1ª colocada por unidade, ou ainda manutenção do último lance ofertado no pregão; e-mail de envio; e-mail da 2ª colocada XXX manifestando concordância em assumir os preços da primeira colocada para os itens 05 e 06; Memorando 108/2016 da Comissão, informando que a proposta comercial originária data de 11/03/2016, a resolução que dá ensejo ao reajuste data de 01/04/2016, e os preços dos itens 05 e 06 pelo segundo colocado se mostram mais vantajosos do que o primeiro para a compra. II. Fundamento Registrando de plano a ausência de informação sobre o critério de aquisição utilizado no pregão (por item, lote ou global), e a urgência nas compras em epígrafe, passo à apreciação da matéria de fundo, presumindo-se que o certame se deu “por item”. Ou seja, aquisição desvinculada de obrigatoriedade de compra “de todos” os insumos constantes da Ata de Registro de Preços pelo adjudicante vencedor da licitação, possibilitando o oferecimento de “um” ou de “alguns” itens ao segundo colocado e assim sucessivamente, até que se atinja o melhor preço com diversos contratantes, como se licitações autônomas fossem. Pelo menos, é o que sugere o Ofício enviado à 2ª colocada pela Comissão de Licitação, propondo a cobertura de preço de dois dos três itens da Ata, bem como a Súmula n.º 247 do TCU, que ressalva o melhor atendimento da competitividade para os particulares e vantajosidade para a administração pública na hipótese: É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade. Sem maiores delongas, constata-se a viabilidade da pretensão jurídica da fornecedora por subsunção direta à alínea “d” do inciso II do art. 65 da Lei Federal 8.666/93 , visto que a Resolução n.º 01/2016 da ANVISA altera padrões objetivos de composição de preços de medicamentos comercializados no país, especialmente os compostos de insumos importados e portanto sujeitos à variação cambial mais acentuada dos últimos exercícios , a despeito de gatilho inflacionário igualmente agudo. Note-se, inobstante, que o art. 4º da normativa especifica um Preço Máximo ao Consumidor (PCM), obtido pela divisão do Preço Fabricante (PF), pelos fatores da tabela que especifica, observadas ainda as cargas tributárias decorrentes da incidência do ICMS dos Estados de destino da mercadoria, PIS/PASEP e COFINS. Daí que, a álea contratual só pode ser considerada extraordinária e imprevisível (ou previsível mas de difícil cálculo), para fins de reequilíbrio econômico-financeiro de contratos, enquanto não houver retração inflacionária, cambiária e tributária, mesmo que a índices modestos, ocasião em que deverá ser dada preferência à repactuação contratual nos prazos legais, acompanhada de memória discriminativa de evolução constante dos fatores econômicos e financeiros incidentes. III. Dispositivo Do exposto, opino pelo deferimento parcial do reequilíbrio nos moldes pleiteados pela 1ª colocada, para o item 20 cód. 627 / Metronidazol 250mg comprimido. Os itens 05 e 06 deverão ser comprados com a 2ª colocada devido à vantajosidade de preço, conforme proposta aceita. Curitiba, 14/05/2016. Alexandre Rocha Pintal OAB/PR 42.250