PARECER SOBRE LEGITIMIDADE DO CÔNJUGE SOBREVIVENTE EM REPRESENTAR CÔNJUGE PRÉ MORTO

Trata de parecer técnico sobre direito sucessório no sentido de demonstrar a ausência de legitimidade do cônjuge sobrevivente (viúvo ou viúva), em representar cônjuge/herdeiro pré-morto. O direito de sucessão é aberto no exato momento do falecimento do autor da herança, onde se dará a transmissão da herança aos herdeiros legítimos e testamentários, conforme preceitua o artigo 1784 do CC (Código Civil) Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. Entendido o momento da abertura da sucessão vamos aos legitimados a herdar. Cumpre ressaltar que existe 2 (duas categorias de herdeiros. Os legítimos ou necessários e os testamentários. Os herdeiros testamentários, são aqueles que herdam por força de testamento ou legado independente de grau de parentesco com o autor da herança. Os herdeiros legítimos, são aqueles que mesmo não figurando em testamento, herdam por força de lei. O artigo 1829, define os herdeiros legítimos, vejamos: Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. Observe que os herdeiros são descendentes, cônjuge e ascendentes, e por fim os colaterais. Em momento algum o legislador traz ao rol de herdeiros (genro/nora). A explicação para a exclusão do genro ou nora é o fato de que a morte põe fim ao relacionamento conjugal, conforme artigo 1571 do CC Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I - pela morte de um dos cônjuges; II - pela nulidade ou anulação do casamento; III - pela separação judicial; IV - pelo divórcio. § 1º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente. Observe que o cônjuge sobrevivente só herdar de seu próprio companheiro, e não de seu sogro ou sogra, e para que suceda seu companheiro a sociedade conjugal deve ser vigente no período do falecimento do companheiro, conforme preceitua artigo 1830. Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. Observe que tanto no artigo 1829 e 1830, fala-se em cônjuge sobrevivente no sentido de que esse herde ao tempo da morte do cônjuge falecido. Os bens que não pertenciam ao falecido não fazem parte de seu patrimônio portanto não são herdáveis pelo cônjuge sobrevivente, salvo aqueles que não estavam no patrimônio mas eram alvos de disputas judiciais. No caso em tela a senhora SOGRA, sobreviveu ao senhor FILHO FALECIDO, portanto os bens que a ela pertenciam não faziam parte do patrimônio do senhor FILHO FALECIDO, portanto a senhora ESPOSA SOBREVIVENTE não possui qualquer direito sobre tais bens, haja vista que no momento do falecimento do senhor FILHO FALECIDO este não possuía qualquer direito sobre os bens de sua mãe senhora SOGRA. Ainda que alguém pudesse dizer que o senhor FILHO FALECIDO seria herdeiro da senhora SOGRA a sucessão ainda não havia sido aberta, havendo no máximo uma perspectiva de direito, e perspectiva de direito não é direito, mas somente e tão somente mera perspectiva. No tocante ao direito de representação vejamos: CAPÍTULO III Do Direito de Representação Art. 1.851. Dá-se o direito de representação, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse. Art. 1.852. O direito de representação dá-se na linha reta descendente, mas nunca na ascendente. Art. 1.853. Na linha transversal, somente se dá o direito de representação em favor dos filhos de irmãos do falecido, quando com irmãos deste concorrerem.*(sobrinhos)*acrescentei com propósito de esclarecer Art. 1.854. Os representantes só podem herdar, como tais, o que herdaria o representado, se vivo fosse. Art. 1.855. O quinhão do representado partir-se-á por igual entre os representantes. Art. 1.856. O renunciante à herança de uma pessoa poderá representá-la na sucessão de outra. Nesse sentido observe que o cônjuge sobrevivente não é legitimo para representar o cônjuge pré-morto em direito sucessório, restando no caso em tela o direito aos filhos do senhor FILHO FALECIDO. A aparente confusão se faz devido a equivocada interpretação dos artigos 1667 e 1668 transcritos abaixo. Art. 1.667. O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do artigo seguinte. Art. 1.668. São excluídos da comunhão: I - os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; II - os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; III - as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; IV - as doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade; V - Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659 . Bem como da possível interpretação equivocada dos artigos 1829 e 1830, citados anteriormente. Ocorre que no caso dos artigos 1829 e 1830, trata de bens que estão no momento da abertura da sucessão na passe ou no patrimônio dos cônjuge falecido e autor da herança. Já no artigo 1667, o legislador ao falar de comunicação de bens futuros, se refere aqueles que serão adquiridos ao longo da vida conjugal, seja por esforço de trabalho ou por herança, não se referindo aos bens vindo após a dissolução conjugal, seja por morte ou divórcio. Assim o cônjuge sobrevivente é claramente ilegítimo a representar o seu companheiro em ação de inventário, salvo essa já estivesse aberta no momento do falecimento de seu companheiro. Nesse diapasão resta claro ilegitimidade e ausência de direito da senhora VIUVA em representar em direito sucessório o senhor FILHO FALECIDO, que deverá ser representado pelos seus descendentes. É o parecer. local data _____________________________________________ ADVOGADO OAB-GO