Contratação direta de instituições para recrutamento de...

PROCESSO N.º XXXXX.

INTERESSADO: XXXXX (Órgão solicitante).

ASSUNTO: Análise sobre a legalidade de adesão a credenciamento para operacionalizar a contratação de estagiários.

PARECER JURÍDICO N.º XXX/20XX-AJ/XX-(UF)

ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DIRETA. INEXIGIBILIDADE. CREDENCIAMENTO. ART. 25, CAPUT, DA LEI N.º 8.666/93. POSSIBILIDADE.

- É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição;

- O credenciamento consiste em uma hipótese de inviabilidade de competição decorrente da possibilidade de a Administração contratar empresas ou profissionais de um determinado setor em igualdade de condições, observados os requisitos de habilitação e remuneração;

- A contratação de instituições sem fins lucrativos especializadas em recrutamento e seleção de estagiários para atender necessidades da Administração pode ser objeto de credenciamento.

Trata-se da análise da legalidade do processo de contratação de estagiários, com fundamento no resultado do Edital de Credenciamento n.º XX/20XX-ÓRGÃO e na Ata n.º XXX/20XX.

Registre-se, ab initio, que a presente manifestação se restringe ao caráter jurídico do procedimento licitatório – art. 38, VI, da Lei n.º 8.666/93 –, não sendo considerados os aspectos técnicos e econômicos pertinentes à inexigibilidade por presumirem-se, oportunamente, apreciados pelos devidos setores.

A Constituição Federal de 1988, enfatizando o Princípio da Impessoalidade, dispõe:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações; (...).

Observando o ditame constitucional, a Lei de Licitações e Contratos Administrativos em sentido análogo prevê:

Art. 3.º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Infere-se, pois, dos citados artigos, que a Administração se utiliza do instituto da licitação para escolher a proposta mais vantajosa ao interesse público, conquanto nem sempre a mais viável economicamente, efetivando, por conseguinte, os Princípios da Impessoalidade e da Isonomia, ao assegurar a igualdade de participação dos interessados em contratar com o Poder Público.

A própria lei disciplinadora, no entanto, preconiza situações excepcionais de contratação direta. No caso em tela, vislumbra-se a possibilidade de contratação direta por meio de credenciamento, hipótese de inviabilidade de competição decorrente da possibilidade de a Administração contratar pessoas físicas ou jurídicas de um determinado setor em igualdade de condições. Embora a lei não preveja expressamente o instituto, a Doutrina e a Jurisprudência já se manifestaram, de forma convergente, sobre o mesmo entendimento, no sentido de que ele é possível, com fundamento no caput do art. 25. da Lei n.º 8.666/93, cujo teor se transcreve abaixo:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...)

Acerca do assunto já discorreu a Procuradoria Geral do Estado do Amazonas por meio do Parecer n.º 34/2009-PA/PGE:

“Registro que a hipótese de credenciamento não foi prevista na Lei n.º 8.666/93, não havendo qualquer dispositivo que aborde o assunto, regrando suas premissas. Todavia, a ausência de dispositivos normativos em torno das hipóteses de credenciamento não obsta lhes reconhecer a existência, bem como a inviabilidade de competição, o que acarreta a inexigibilidade.

Na verdade, o credenciamento é uma espécie de cadastro em que se inserem todos os interessados em prestar certos tipos de serviços, conforme regras de habilitação e remuneração, prefixadas pela própria Administração Pública. Todos os interessados/credenciados celebram, sob as mesmas condições contrato administrativo, haja vista que, pela natureza do serviço, não há relação de exclusão, isto é, o serviço a ser contratado não precisa ser prestado com exclusividade por um ou por outro, mas pode ser prestado por todos”.

E, posteriormente, na mesma linha, conforme ilações extraídas do Parecer n.º 64/2014-PA/PGE:

“Em suma, o credenciamento, de acordo com a mais abalizada doutrina administrativa, constitui-se inviabilidade de competição pela contratação de todos e encontra amparo jurídico para sua realização. Cite-se JORGE ULISSES JACOBY FERNANDES:

Se a Administração convoca todos os profissionais de determinado setor, dispondo-se a contratar todos os que tiverem interesse e que satisfaçam os requisitos estabelecidos, fixando ela própria o valor que se dispõe a pagar, os possíveis licitantes não competirão, no estrito sentido da palavra, inviabilizando a competição, uma vez que a todos foi assegurada a contratação. É a figura do "credenciamento", que o Tribunal de Contas da União vem recomendando para a contratação de serviços médicos, jurídicos e de treinamento.

(...) há quatro aspectos fundamentais que definem a possibilidade de uso ou não da pré-qualificação do tipo credenciamento: a) todos os que satisfaçam às condições exigidas; b) impessoalidade na definição da demanda, por contratado; c) que o objeto satisfaça na forma definida no edital e d) que o preço de mercado seja razoavelmente uniforme".

Sobre o tema ensina Joel de Menezes Niebuhr1:

“Outra hipótese de inexigibilidade de licitação pública, que é cada vez mais frequente, relaciona-se ao denominado credenciamento, porquanto todos os interessados em contratar com a Administração Pública são efetivamente contratados, sem que haja relação de exclusão. Como todos os interessados são contratados, não há que se competir por nada, forçando-se reconhecer, por educação, a inviabilidade de competição e a inexigibilidade de Licitação Pública.

Trata-se de situação oposta ao previsto no inciso I do art. 25. da Lei n.º 8.666/93, pertinente a contratação do fornecedor exclusivo. Nela, só umas pessoas dispõem do bem que a Administração Pública pretende, que acaba compelida a contratá-la diretamente, inviabilizando a competição. Agora com o credenciamento, todos aqueles que pretendem contratar com a Administração são contratados (...). Em resumo: a inexigibilidade consagrada no inciso I do art. 25. fundamenta-se de que só uma pessoa pode ser contratada; já a inexigibilidade que ocorre com o credenciamento pressupõe que todos os interessados sejam contratados. (...)”.

Sobreleva dizer que a inexigibilidade de licitação em virtude de credenciamento deve obedecer a alguns requisitos. Novamente, traz-se à baila as lições de Joel de Menezes Niebuhr2:

“O credenciamento pressupõe a contratação, com igualdade de condições, de todos os interessados hábeis a prestarem a utilidade reclamada pela Administração Pública. Logo, para realizar o credenciamento, é necessário que a Administração Pública elabore documentos que relatem quais as atividades a serem prestadas pelo credenciado, quais as condições para o credenciamento, qual o regime de execução do contrato e quanto ela se compromete a pagar a título de contraprestação. Assim, todos os interessados que atendam as condições do credenciamento podem ser contratados, sob as mesmas condições, tais quais prescritas no aludido regulamento”.

Diante, pois, dos conceitos delineados e da existência de mais de uma instituição apta a prestar o serviço de operacionalização de estágio, entende-se perfeitamente possível a utilização da figura do credenciamento para efetivar a contratação pretendida.

Importante destacar a necessidade de preenchimento dos requisitos formais da contratação, entre eles os consignados no art. 26, da Lei n.º 8.666/93, in verbis:

Art. 26. (omissis).

Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I – (...);

II – Razão da escolha do fornecedor ou executante;

III – Justificativa do preço.(omissis)

Quanto à justificativa da escolha do executante, esta se dá com o resultado do Edital de Credenciamento n.º XX/20XX-XXXX, ainda em vigor, restando cumprida a exigência do aludido inciso II.

Concernente à justificativa do preço, esta poderá reportar-se à taxa de administração por estagiário a ser adotada, para, assim, ser atendido tal requisito legal (inciso III).

Ademais, de acordo com o disposto no art. 7.º, § 2.º, incisos I e III c/c o § 9.º da Lei nº. 8.666/93, o projeto básico é peça essencial na instrução de procedimento de contratação no âmbito da Administração Pública, ainda que por meio de dispensa ou inexigibilidade, bem como a demonstração da existência de recursos orçamentários para a cobertura da despesa. In casu, ressalte-se a necessidade da diligência.

Outrossim, embora se esteja tratando de contratação direta, recomenda-se o atendimento do art. 27, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, com a juntada da documentação exigida, a fim de comprovar a regularidade jurídica, fiscal e trabalhista e a capacidade técnica e econômico-financeira do(s) futuro(s)a contratado(s).

Por oportuno, assinale-se, em virtude da interpretação analógica e extensiva do art. 55, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/93, que o(s) contratado(s) deverá(ão) manter regulares a habilitação e a qualificação exigidas para a celebração do ajuste durante todo o período de execução.

Alerte-se, por fim, que o contrato a ser celebrado não é suscetível de prorrogação, pois não se amolda ao conceito de serviço de natureza contínua esboçado pela Lei n.º 8.666/93. O serviço de recrutamento e seleção de estagiários é uma atividade continuada. Mas o art. 57, inciso II da Lei de Licitações não deve ser aplicado ao caso concreto porque conjuga dois requisitos: a) atividade continuada e b) sua interrupção possa ocasionar prejuízo à atividade administrativa, o que não vejo no caso dos autos (prejuízo aos serviços públicos. (Parecer n.º 006/2009-PA/PGE).

Ante o exposto, atendidas as recomendações acima, esta Assessoria manifesta-se pela possibilidade de contratação de instituição para operacionalização de estágio pela via do credenciamento.

É o parecer s.m.j.

Encaminhe-se a peça opinativa ao Exmo. Sr. XXXXX (solicitante), para conhecimento e deliberação.

ASSESSORIA JURÍDICA – XXXX/AM, Manaus, xx de xxxx de 20XX.

XXXXXXXXXXXXXXXXX, Assessora Jurídica XXXXX