Escrito por: Carlos Peres

Introdução

Segundo sua Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen estabelece diferença entre a ciência jurídica do sec. XIX e XX e a sua ideia de ciência "purificada". Em relação ao que chama ciência jurídica tradicional, Hans Kelsen afirma que esta está longe do conceito de pureza, pois é carregada de elementos alheios ao Direito, e este se confunde com a psicologia e a sociologia, com a ética e a ciência politica.

Porém, um relance de olhos sobre a ciência jurídica tradicional, tal como se desenvolveu no decurso do séc. XIX e XX, mostra claramente quão longe ela está de satisfazer à exigência da pureza. De um modo inteiramente acrítico, a jurisprudência tem-se confundido com psicologia e a sociologia, com a ética e a teoria política.[1]

O grande proposito de Kelsen ao elaborar sua Teoria Pura do Direito, é livrar da ciência do Direito todos os elementos que lhe são estranhos tornando assim, a ciência do Direito, pura:

Quando a si própria se designa como pura teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tido quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não se possa rigorosamente determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental.[2]

Estes outros objetos de conhecimento, por mais relevantes que sejam para a compreensão do funcionamento da sociedade e do próprio processo de elaboração da norma jurídica, integram outras ciências que não a jurídica, são de extrema relevância, mas não se confundem com a Ciência do Direito.

Quando a Teoria Pura empreende delimitar o conhecimento do Direito em face destas disciplinas, fá-lo não por ignorar ou, muito menos, por negar essa conexão, mas porque intenta evitar um sincretismo metodológico que obscurece a essência da ciência jurídica e dilui os limites que lhe são impostos pela natureza do seu objeto[3].

Para a purificação do Direito o autor faz a distinção da Moral e do Direito, este se distingue essencialmente quando se concebe como uma ordem de coação, ou seja, liga a conduta oposta a uma coerção, já aquele não prevê nenhuma sanção de foro externo resultando apenas em uma desaprovação da conduta contrária.

Os dois, Direito e Moral, constituem espécies de sistemas de normas, a partir daí surgem problemas de relações entre eles. A afirmação de que o Direito é essencialmente moral significa que aquilo prescrito ou proibido pelo Direito é também pela Moral, acrescentando que se uma ordem social prescreve uma conduta imoral, ou proíbe uma conduta moral, essa ordem não é Direito porque não é justo.

Essa ideia de que para ser Direito deve ser justo cai na relatividade da Moral e da Justiça, pois não existe uma única Moral com únicos valores universais em todos os tempos, e nem se quer um valor moral em comum para todos os pressupostos Morais. O Direito é apenas uma norma que pode ou não estar de acordo com um sistema moral qualquer, a não ligação com a Moral ou a Justiça não significa que não haja qualquer justiça.

A ciência jurídica tem, portanto, como seu objeto, não a moral nem a justiça, mas o Direito, e nisso está contida uma afirmação menos evidente, a de que são as normas jurídicas o objeto da ciência jurídica.

Na afirmação evidente de que o objeto da ciência jurídica é o Direito, está contida a afirmação- menos evidente- de que são as normas jurídicas o objeto da ciência jurídica.[4]

A conduta humana só é, também, objeto da ciência jurídica quando esta é determinada pela própria norma jurídica. Esta ciência é diferenciada das ciências naturais pelo critério de causalidade e imputação. O princípio de causalidade segue as ciências naturais em que a natureza é um sistema de elementos ligados por causa e efeito, isso serve para fenômenos naturais e também para a conduta humana já que a psicologia, etnologia, historia, sociologia tem a conduta como determinada por leis causais, como expõem Kelsen:

Uma vez conhecido o princípio da causalidade, ele torna-se também aplicável a conduta humana. A Psicologia, a Etnologia, a História, a Sociologia são ciências que tem por objeto a conduta humana na medida em que ela é determinada através de leis causais, isto é, na medida em que se processa no domínio da natureza ou da realidade natural.

Por outro lado, a ciência social descreve o objeto segundo um principio diferente do da causalidade, por que está atrelada a norma, só assim se segue um principio adverso ao da causalidade, o da imputação.

Somente quando a sociedade é entendida como uma ordem normativa da conduta dos homens entre si é que ela pode ser concebida como um objeto diferente da ordem causal da natureza.

Do mesmo modo que as leis naturais possuem os elementos causa e efeito a proposição jurídica também se liga entre dois elementos, porem pelo princípio de imputação, que consiste na conexão entre o ilícito e a consequência do ilícito, ao contrário do que dizia a teoria tradicional, que seria a ligação da conduta com o próprio ser, o que, segundo Kelsen, não existe, pois, a conduta não se separa do indivíduo que a realiza.

O crime não é ligado a pena assim como a causa e efeito, a pena é fruto de uma intervenção, ou seja, fruto de uma vontade enquanto que na lei natural é independente de qualquer intervenção dessa espécie, portanto se A é, B é, mas que quando A é, B deve ser.

Por fim, se o Direito é concebido como uma ordem normativa surge uma questão: Por que é que uma norma vale, o que constitui o seu fundamento de validade?

Há uma grande dificuldade a desvendar a origem de uma norma, pois não costuma ser objeto de estudo a origem de uma norma, e sim o impacto que ela fará na sociedade, se é ou não legítima a vigência de uma norma. Primeiramente faz-se mister abordar os pontos que influenciam uma norma, para então compreender melhor a norma fundamental.

1. Compulsão psíquica

É comum relacionarem a coerção a um princípio do Direito, porém tal cenário é falso. Temos no Direito não uma regra executada pela força como de uma autoridade como afirma Holland:

Uma lei é, no sentido próprio do termo, ...uma regra geral da ação humana externa efetivada pela força por uma autoridade política soberana.[5]

Em suma, é da essência da regra jurídica o fato de que a sanção seja aplicada por um órgão apropriado, porém, apenas para os casos em que os indivíduos não mantêm uma conduta legal, quando ele quebra a regra jurídica.

[...] a sanção a ser executada pelo órgão é prevista apenas para os casos concretos em que a conduta que a ordem jurídica tenta obter não foi executada pela força e, desse modo, provou não ser executável pela força. É apenas para esses casos que a sanção foi estabelecida.[6]

O autor, então, separa do conceito de Direito e sanção, uma vez que está apenas é aplicável nos limites da legalidade, ou seja, apenas para quando o indivíduo cometer, os ditos, atos ilícitos, pelo contrário, a sanção não se faz presente no Direito.

A coerção que eles têm em mente é, desse modo, uma compulsão psíquica, resultante da ideia que os homens têm da ordem jurídica. Essa ideia é coercitiva se fornece uma motivação para a conduta desejada pela ordem jurídica. No tocante a essa compulsão psíquica, o Direito não se difere das normas morais ou religiosas.[7]

2. A vontade do legislador

O tópico faz parte do subtítulo A norma do livro escrito por Hans Kelsen, a saber, Teoria geral do Estado e do Direito[8], traduzido por Luís Carlos Borges. A vontade que se faz presente no instante da votação parlamentar, não tem em nada em comum com o comando propriamente dito, pois após a aprovação do estatuto os legisladores voltam suas atenções a questões diversas e deixam de querer a lei

Importante lembrar que a norma jurídica não é um fenômeno psicológico, uma vez que o jurista considera o estatuto existente mesmo quando os indivíduos que os criaram não mais querem o conteúdo do estatuto ou, mais ainda, quando ninguém dentre os que tem competência de criar o estatuto o quer, através do ato de vontade.

Em outras palavras, é comum que o estatuto exista em uma época em que os seus criadores já estão mortos e incapazes de ter qualquer tipo de vontade há muito tempo [...][9], assim o estatuto obrigatório não pode ser a vontade na mente dos seus criadores, mesmo que o ato real da vontade seja necessário para a criação do estatuto.

De maneira simplista, pode-se resumir o tópico da seguinte maneira: a vontade do legislador faz parte da compulsão psíquica, uma vez que aquele se faz na mente do legislador, assim sendo, o imaginário do legislador de que sanção é parte do conceito de Direito impedi que eles entendam plenamente o que fazem, pois não buscam o aprofundamento do significado da norma no mundo social como forma de ordem jurídica.

Já é sabido que o ordenamento jurídico não detém o poder coercitivo e sim o Estado, que detém o controle dos órgãos responsáveis em manter a vontade e forma de conduta que o ordenamento jurídico exige.

Há mais motivos que levam o indivíduo a seguir determinada norma de conduta que apenas a sanção, v.g.., devedor que paga suas dívidas em dia para que possa ter crédito novamente, logo, comumente, segundo Kelsen não há um compreendimento por parte dos legisladores da função propriamente dita do estatuto, já que aqueles não se aprofundam no compreender da norma, pois eles detém no imaginário que, norma e direito dividem o mesmo espaço no conceito, ligados um ao outro de maneira que se tornam uno. Assim, apresentam a compulsão psíquica.

3. Norma fundamental

Kelsen influenciado por Kant, estabelece um sistema jurídico como um conjunto hierarquizado de normas jurídicas, entretanto não considerava essa hierarquia interminável, a norma superior por ser a mais elevada de todas e fundamento para as demais normas no sistema jurídico, devia ser pressuposta, uma vez que não pode ser posta por nenhuma autoridade, assim sendo a norma fundamental apresenta a sua validade inquestionável. Cita o pensador a respeito da norma fundamental:

[...] devemos obedecer às ordens de Deus; Deus ordenou que obedeçamos às ordens dos nossos pais. Logo, devemos obedecer às ordens de nossos pais.[10]

Prossegue explicando Kelsen:

Todas as normas cuja validade pode ser reconduzida a uma e mesma norma fundamental formam um sistema de normas, uma ordem normativa. A norma fundamental é a fonte comum da validade de todas as normas pertencentes a uma e mesma ordem normativa, o seu fundamento de validade comum. O fato de uma norma pertencer a uma determinada ordem normativa baseia-se em que o seu último fundamento de validade é a norma fundamental desta ordem. É a norma fundamental que constitui a unidade de uma pluralidade de normas enquanto representa o fundamento da validade de todas as normas pertencentes a essa ordem normativa.[11]

A norma fundamental é de origem abstrata do ser humano, esta acima das leis humana, ela existe mesmo sem um sistema jurídico positivado, assim por ser pressuposta não compete a nenhuma autoridade firma-la, uma vez que já é existente no imaginário humano, diferenciando assim na natureza da ordem da norma, em que irá diferenciar o objeto de conduta.

Importante apontar para a divisão entre dever ser para ser, no que tange a norma. Esta como dever ser tem em sua origem influência da teoria dos imperativos de Kant, presente na obra Fundamentos dos Costumes. O dever ser mostra uma relação de uma lei com a razão, para com a vontade.

Na doutrina kantiana o dever ser, quanto a imperativos incondicionais para a conduta da vida em sociedade, independentemente de qualquer condição, para os imperativos hipotéticos, relativos, depende de uma condição, uma hipótese, cita o Kelsen para esta última:

[...] se A é, dever B. Na qual A é a condição de cuja realização depende da exigência de dever simbolizado por B.

Para Kelsen a divisão do ser e dever ser aparecem como origens das normas que formam o sistema jurídico, relações existentes entre a natureza e o Direito, entre o ato e o significado, entre a vontade e a norma.

Assim, a norma tem diferentes formas de origens não cabendo a elas natureza psíquica ou da vontade, tendo na sua base máxima a norma fundamental, que por ser pressuposta e pertinente a todo indivíduo, é base para todas as demais leis.

4. Controle Difuso e Concentrado

A forma da lei deve obedecer aos escritos da Constituição, e para que não haja nenhuma violação à Constituição, Kelsen aponta para a importância do controle difuso e concentrado.

Os controles difuso e concentrado são formas repressivas, pois têm como matéria normas já vigentes, em especial os vícios inconstitucionais que causam prejuízo à pessoa física ou jurídica. Então aí se faz a importância das duas formas de controle.

Controle difuso opera diante do caso concreto, em que o indivíduo alega prejuízo ao seu patrimônio jurídico em decorrência de uma norma considerada inconstitucional, ingressa com ação de primeira instância, perante qualquer juiz (dependendo das regras de atribuição de competência), podendo chegar a grau de recurso extraordinário, a ser apreciada pelo STJ, que dará a palavra final a respeito da constitucionalidade da norma diante do caso concreto, gerando efeitos inter partis.

Já o Controle concentrado não se limita a apenas casos concretos, ele abrange toda e qualquer possibilidade de situação que possa surgir devido à inconstitucionalidade da norma. Compete ao STF a adequação do ordenamento jurídico à Constituição Federal.

É importante apontar para a origem do controle de constitucionalidade, este é oriundo dos Estados Unido da América, sendo verificado sua utilização no caso Marbury v. Madison em 1803. Desde então países como o Brasil, adotam e aperfeiçoam o controle constitucional.

CONCLUSÃO

Dentre várias contribuições deixadas por Hans Kelsen, uma das principais é relativa pirâmide jurídica, usada para explicar o sistema constitucional, onde conclui que o ordenamento jurídico é um sistema de normas e estas encontram-se em ordem hierárquica, seguindo normas da Constituição do país, que se encontra no topo da pirâmide. Acima da Constituição há a norma fundamental1 de onde emana o direito. Esse sistema hierárquico é que permite o controle de constitucionalidade das normas.

Outra grande contribuição de Kelsen para o mundo do Direito, foram as teorias do Direito concentrado e do Direito difuso, onde desde 1920, ano em que Kelsen auxilia na elaboração da Constituição Austríaca, deixando forte influência à Carta Magna Austríaca em que introduziu no Direito Positivo o conceito de controle da constitucionalidade das leis e atos normativos como função jurisdicional aos cuidados de um tribunal constitucional, tendo como função a guarda da integridade da Constituição.

Desde então, a jurisdição constitucional passou a ser dividida em duas vertentes: a jurisdição concentrada controle concentrado da constitucionalidade e a jurisdição constitucional difusa controle difuso da constitucionalidade. Com a Constituição da República Austro-alemã, Kelsen inaugura o sistema do controle concentrado de constitucionalidade com a criação de um órgão específico para a função.

No Brasil é adotada a forma de pensamento de Kelsen no sistema jurídico, onde a jurisdição constitucional é praticada de duas maneiras: o controle concentrado é de competência do STF (Supremo Tribunal Federal) e dos Tribunais de Justiça Estaduais; o controle difuso é executado nos autos de quaisquer ações da competência de órgão jurisdicional.

Kelsen em sua obra Teoria pura do Direito estabelece, entre outras coisas, uma purificação do Direito; a obra escrita por ele visa o estudo apenas do Direito, excluindo objetos estranhos ao Direito.

Nas palavras do autor em estudo:

Quando a si própria se designa como pura teoria do Direito, isto significa que ela se propõe a garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir desse conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental.[12]

Importante apontar para o fato de que a pureza se faz para à ciência jurídica e não ao Direito em si. O objeto de estudo de Kelsen foi diferenciar a ciência jurídica de outras ciências como as ciências sócias, filosóficas, humanas e das chamadas ciências naturais, ou causais.

Ao pretender preservar a pureza do direito, Kelsen ignora o fenômeno social, pois seu objetivo era analisar a ciência jurídica de forma descritiva.

Referência:

  1. Teoria Pura do Direito, Kelsen, p.1

  2. Teoria Pura Direito, Kelsen, p.1

  3. Teoria Pura Direito, Kelsen, p.1

  4. Teoria Pura do Direito, Kelsen, cap. 3, p.79

  5. Sir Thomas Erskine Holland, The Elements of Jurisprudence; 13ª. Ed. 1924, 41s.

  6. KELSEN, Hans; Teoria geral do Estado e do Direito. p. 32-33

  7. KELSEN, Hans; Teoria geral do Estado e do Direito. p. 33

  8. p. 42-48

  9. KELSEN, Teoria geral do Estado e do Direito, p. 43

  10. KELSEN, Teoria pura do Direito. p. 221

  11. KELSEN, Teoria pura do Direito. p. 221

  12. KELSEN, Teoria pura do direito


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