Por Silvio Ricardo M. Q. Freire Advogado. 

                            O caput do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006- Lei de Drogas, contém vários verbos para critério material do tipo penal, quais são:

Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

                            E mais, o elemento subjetivo do tipo é o DOLO.

                            A questão a ser analisada para a tese defensiva é:

a)      A materialidade está comprovada? (   ) sim   (   ) não.

-Laudo toxicológico positivo? (  ) sim  (  ) não.

-Testemunha? ( ) sim (  ) não

-Apreensão do entorpecente? (   ) sim  (  ) não

b)      A autoria delitiva está comprovada? (   )  sim  (  ) não.

                            Analisando teses.

                            Para fundamentar sentença condenatória por tráfico sem apreensão da droga, tem-se considerado entendimento do Superior Tribunal de Justiça na seguinte forma:

Esta Corte já se manifestou no sentido de que a ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outras provas capazes de comprovarem o crime, como no caso, as interceptações telefônicas e os depoimentos das testemunhas. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça - STJ.." (AgRg no AREsp n. 1.471.280/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik , DJe 03/06/2020, grifei).

                            A tese defensiva dependerá de análise e respostas aos questionamentos acerca dos elementos do crime, em tese, a tipicidade delitiva.

                            Questionamentos:

A.    A interceptação seguiu os cuidados da cadeia de custódia? (   ) sim ( ) não.

B.      A interceptação telefônica foi autorizada judicialmente? (    ) sim   (  ) não.

C.     As testemunhas são de fato ou de caráter? (  ) sim   (    ) não. (Estudar as testemunhas).  

                            Assim, derrubando os questionamentos dos itens acima, absolvição é medida que se impõe por atipicidade ante ausência de materialidade delitiva. Artigo 386, incisos II e VII do Código de Processo Penal.

                            As análises estratégicas acima direcionam a melhor tomada de decisão no âmbito defensivo.

1. É imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico a apreensão de drogas. Precedentes.

2. Encontrando-se a sentença condenatória lastreada apenas na confissão do réu e em interceptações telefônicas sobre a negociação da droga, deve ser mantido o acórdão absolutório por ausência de materialidade do crime de tráfico. (REsp 1865038/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020).

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EMENTA: PENAL ESPECIAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGA - MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA - SENTENÇA MANTIDA. - É imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico a apreensão de drogas. (TJ-MG - APR: 10095180016099001 Cabo Verde, Relator: Júlio Cezar Guttierrez, Data de Julgamento: 05/05/2021, Câmaras Criminais / 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 12/05/2021).

Silvio Ricardo Maciel Quennehen Freire Advogado.


Autor

  • Silvio Ricardo M. Q. Freire

    Entusiasta do Direito. Formado em Direito em 2009 pela Faculdade Maurício de Nassau/ Recife-PE, Pós- Graduado em Direito Tributário (IBET). Cursos de Extensão em Direito Penal. Advogado Criminalista Militante. Execução Penal / Lei de Drogas. Consultoria Jurídica Criminal; Parecer Jurídico Criminal; Elaboração de Tese Defensiva Criminal; Consultoria Processual Penal para Advogados; (análise de inquéritos policiais, processos de execução penal ou processos criminais para estratégias e teses Defensivas).

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