Por Silvio Ricardo M. Q. Freire Advogado.
O caput do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006- Lei de Drogas, contém vários verbos para critério material do tipo penal, quais são:
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
E mais, o elemento subjetivo do tipo é o DOLO.
A questão a ser analisada para a tese defensiva é:
a) A materialidade está comprovada? ( ) sim ( ) não.
-Laudo toxicológico positivo? ( ) sim ( ) não.
-Testemunha? ( ) sim ( ) não
-Apreensão do entorpecente? ( ) sim ( ) não
b) A autoria delitiva está comprovada? ( ) sim ( ) não.
Analisando teses.
Para fundamentar sentença condenatória por tráfico sem apreensão da droga, tem-se considerado entendimento do Superior Tribunal de Justiça na seguinte forma:
Esta Corte já se manifestou no sentido de que a ausência de apreensão da droga não torna a conduta atípica se existirem outras provas capazes de comprovarem o crime, como no caso, as interceptações telefônicas e os depoimentos das testemunhas. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça - STJ.." (AgRg no AREsp n. 1.471.280/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik , DJe 03/06/2020, grifei).
A tese defensiva dependerá de análise e respostas aos questionamentos acerca dos elementos do crime, em tese, a tipicidade delitiva.
Questionamentos:
A. A interceptação seguiu os cuidados da cadeia de custódia? ( ) sim ( ) não.
B. A interceptação telefônica foi autorizada judicialmente? ( ) sim ( ) não.
C. As testemunhas são de fato ou de caráter? ( ) sim ( ) não. (Estudar as testemunhas).
Assim, derrubando os questionamentos dos itens acima, absolvição é medida que se impõe por atipicidade ante ausência de materialidade delitiva. Artigo 386, incisos II e VII do Código de Processo Penal.
As análises estratégicas acima direcionam a melhor tomada de decisão no âmbito defensivo.
1. É imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico a apreensão de drogas. Precedentes.
2. Encontrando-se a sentença condenatória lastreada apenas na confissão do réu e em interceptações telefônicas sobre a negociação da droga, deve ser mantido o acórdão absolutório por ausência de materialidade do crime de tráfico. (REsp 1865038/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 04/09/2020).
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EMENTA: PENAL ESPECIAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA ABSOLUTÓRIA - MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA - AUSÊNCIA DE APREENSÃO DE DROGA - MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA - SENTENÇA MANTIDA. - É imprescindível para a demonstração da materialidade do crime de tráfico a apreensão de drogas. (TJ-MG - APR: 10095180016099001 Cabo Verde, Relator: Júlio Cezar Guttierrez, Data de Julgamento: 05/05/2021, Câmaras Criminais / 4ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 12/05/2021).
Silvio Ricardo Maciel Quennehen Freire Advogado.
