PARECER JURÍDICO Nº xxxxx/2022

 1 SÍNTESE DA CONSULTA:

Trata-se de consulta solicitada pela Prefeitura Municipal de xxxxxxxxx, Mato Grosso, através do Departamento de Recursos Humanos, demandando estudo técnico considerando o encerramento da vigência da Lei Complementar Federal 173/2020 e quais os procedimentos a serem adotados em face da Licença Prêmio.

Cita em vossa solicitação que a administração municipal pretende contabilizar o período de vigência da Lei Complementar 173/2020 para fins de analisar o período aquisitivo do servidor, considerando que alguns municípios irão retomar a contagem de tempo, extinguindo o tempo que a lei esteve em vigência e outros irão retomar os pagamentos/concessões contabilizando este período.

Assim sendo solicita parecer desta assessoria sobre qual procedimento adotar.

É a síntese do necessário, passamos aos fundamentos do presente instrumento.

2 DOS FUNDAMENTOS:

Fazendo uma breve introdução, destaca-se que a Lei complementar nº 173, publicada em 27 de maio de 2020, estabeleceu o Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus SARS-CoV-2 (Covid-19), visando medidas para o reequilíbrio das finanças públicas da União, Estados e Municípios para enfrentarem a pandemia causada pelo Covid-19.

Umas das medidas para controle das finanças foi a determinação de que os Estados e Municípios estariam proibidos de computar o tempo de serviço para concessão de licença-prêmio ou qualquer outro mecanismo que aumentasse as despesas do órgão público com seus servidores públicos da data de entrada em vigência da Lei Complementar, que foi dia 27 de maio de 2020 até dia 31 de dezembro de 2021, conforme demonstra o artigo 8º da referida Lei, vejamos:

Art. 8º Na hipótese de que trata o art. 65 da Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios afetados pela calamidade pública decorrente da pandemia da Covid-19 ficam proibidos, até 31 de dezembro de 2021, de:

IX - Contar esse tempo como de período aquisitivo necessário exclusivamente para a concessão de anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio e demais mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal em decorrência da aquisição de determinado tempo de serviço, sem qualquer prejuízo para o tempo de efetivo exercício, aposentadoria, e quaisquer outros fins.

Nota-se que a redação da lei é bem clara no sentido de que seria proibido a contagem desse tempo para fins de concessão de licença prêmio, entretanto vários foram os Tribunais Estaduais, citamos por exemplo TJSP, TJMG entenderam pela inconstitucionalidade do dispositivo legal transcrito acima, sendo o caso por exemplo do Colégio Recursal de Araçatuba 36º Circunscrição Judiciária - SP, que negou a aplicação do inciso IX do artigo 8º da Lei Complementar 173/2020, bem como, condenou a Fazenda Pública a efetuar a contagem do tempo de serviço até 31 de dezembro de 2021, suspendendo apenas o pagamento dos benefícios e não a contagem de tempo.

Citamos também o entendimento adotado pelo Tribunal de Contas do Distrito Federal, conforme se depreende da Decisão 3715/2020:

1) relativamente ao inciso I do artigo 8° da LC n° 173/2020: a) não estão vedadas, em respeito à coisa julgada, ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, as concessões de quaisquer vantagens decorrentes de sentença judicial transitada em julgado ou de determinação legal anterior a 28/05/2020; b) o direito adquirido condicionado também há de ser preservado. Assim, mesmo que o adimplemento da condição se tenha dado já na vigência da LC nº 173/2020, essa situação não será alcançada pelas proibições constantes do referido dispositivo, salvo se se tratar de umas das concessões previstas no inciso IX do mesmo art. 8º; [...] 4) relativamente ao inciso IX do artigo 8° da LC n° 173/2020: a) fica suspensa, no âmbito do Distrito Federal, a contagem do período de 28/05/2020 a 31/12/2021 para fins de concessão de adicional por tempo de serviço e demais mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal em decorrência unicamente da aquisição de determinado tempo de serviço; b) tendo em conta o disposto no inciso VI, parte final, do art. 8º da Lei Complementar nº 173/2020, bem como que a Lei Complementar nº 952/2019-DF foi editada em data anterior à decretação do estado de calamidade pública decorrente da pandemia COVID-19, é admitida a contagem do referido período para fins de concessão de licença-prêmio, sendo vedada, todavia, a conversão em pecúnia da respectiva parcela, o que poderá ocorrer a partir de 01 de janeiro de 2022; c) a suspensão a que se refere à alínea a não interfere no cômputo do referido período para aposentadoria e quaisquer outros fins que não aumentem a despesa com pessoal, nos termos da alínea e deste subitem; d) estão permitidas as concessões de progressões e promoções, uma vez que esses institutos não se equivalem aos outros quatro mencionados no dispositivo (anuênios, triênios, quinquênios e licenças-prêmio); e) a expressão a quaisquer outros fins, empregada no fim do dispositivo, permite, a título de exemplo, contemplar os institutos do estágio probatório, da estabilidade, da disponibilidade, do efetivo exercício, do abono de permanência, etc.; f) em regra, é possível a concessão da licença-servidor, prevista na LC n° 952/2019, haja vista que se trata de instituto que não aumenta a despesa com pessoal em decorrência da aquisição de determinado tempo de serviço; g) como exceção à regra estabelecida na alínea f, acima, fica vedado o cômputo do período de 28/05/2020 a 31/12/2021 para fins de concessão da licença-servidor nas hipóteses arroladas no art. 142 da LC nº 840/2011, uma vez que, nos casos ali previstos, haverá, sem dúvida, incremento da despesa de pessoal; (Consulta. Processo 00600-00003379/2020-93-e. Relator Conselheiro Paulo Tadeu Vale da Silva. Decisão 3715/2020, Sessão Ordinária 5224, de 02/09/2020). (Grifo nosso)

Da mesma forma posicionou-se o nosso Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso[1], em julgamento do processo 14.686-2/2020, ao julgar consulta promovida pela Assembléia Legislativa do Mato Grosso, onde emitiu a seguinte Resolução de Consulta n° 05/2020-TP:

RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 5/2020 TP       

Ementa: ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE MATO GROSSO. CONSULTA. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL 173, DE 28/05/2020 (LC 173/2020). PROGRAMADA FEDERATIVO DE ENFRENTAMENTO AO CORONAVÍRUS (COVID-19). ARTIGO 8º, INCISOS IV E IX (PROIBIÇÕES). REFERENCIAL A SER OBSERVADO NO CONTROLE DO AUMENTO DE DESPESA. MONTANTE DAS DESPESAS PRIMÁRIAS CORRENTES AUTORIZADO NA LOA. ART. 8°, INCISO IX. VEDAÇÃO PARA CONVERSÃO DE LICENÇA PRÊMIO EM PECÚNIA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.

1) O referencial a ser observado para controlar o aumento de despesas, tal como exigido pelos incisos IV e IX do artigo 8º da LC 173/2020, é o montante da despesa primária corrente, previsto na respectiva Lei Orçamentária Anual (LOA), estando vedada a abertura de crédito adicional, suplementar e/ou especial, que o amplie (art. 51, § § 1º e 3º, do Atos das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Estadual, c/c artigo 169, § 1º, inciso II, da Constituição Federal). 2) O inciso IX do artigo 8º, da LC 173/2020, não veda a concessão de anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio, e sua respectiva conversão em pecúnia, e demais mecanismos equivalente s em favor de servidor público que tenha preenchido todos os requisitos legais para sua concessão (princípio da legalidade) antes do início da vigência da calamidade pública (artigo 8º, caput, da LC 173/2020 c/c artigo 65, caput, da LRF). 3) O inciso IX do art. 8º não suspende a contagem de tempo para cumprimento de período aquisitivo necessário à concessão de licença prêmio, mas impede (i) a concessão, bem como (ii) a sua conversão em pecúnia, durante o período vedado, as quais poderão ser concedidas após 31/12/2021, de acordo com a disponibilidade orçamentário financeira de cada ente. 4) O inciso IV do art. 8º da LC nº 173/2020 permite a nomeação para cargo em comissão, desde que não acarrete aumento de despesa, observado o referencial disposto no item 1. 5) A contribuição previdenciária patronal para o Regime Próprio de Previdência Social dos entes federados, inclusive a sua majoração, constitui despesa total com pessoal e deve estar incluída na Lei Orçamentária Anual.

Entretanto, deixamos claro que ambos os posicionamentos emitidos pelo TC-DF e TCE-MT ambos proferidos em 2020, onde se manifesta pela possibilidade de computar o período de 28 de maio de 2020 a 31 de dezembro de 2021 para fins de concessão da licença-prêmio, assim como de vedação de sua conversão em pecúnia se apresenta, se mostrou isolado. Considerando que a grande parte dos Tribunais de Contas[2] se manifestaram no sentido de acompanhar entendimento constante na Nota Técnica SEI 20581/2020 do Ministério da Economia, assim como no Parecer SEI 9357/2020 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, os quais se filiam à interpretação literal do dispositivo legal em voga.

9. Em relação ao inciso IX do art. 8º (proibição de contar o período até 31 de dezembro de 2021, como período aquisitivo necessário exclusivamente para a concessão de anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio e demais mecanismos equivalentes que aumentema despesa com pessoal em decorrência da aquisição de determinado tempo de serviço, sem qualquer prejuízo para o tempo de efetivo exercício, aposentadoria, e quaisquer outros fins), tornam-se necessários maiores esclarecimentos.

10. Da redação desse inciso depreende-se que os servidores que tenham completado o período aquisitivo exclusivamente para a concessão de anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio e demais mecanismos equivalentes que aumentem a despesa com pessoal até 27 de maio de 2020, terão os seus efeitos financeiros implementados. Os demais, que não tenham completado o respectivo período aquisitivo até essa data, independentemente de faltar um dia ou mais, terão a contagem suspensa até 31 de dezembro de 2021 e retomada a partir de 1º de janeiro de 2022.

[...]

12. A licença-prêmio, no entanto, adquire caráter sui generis no contexto da Lei Complementar em análise. Embora a sua concessão não implique aumento de despesa com pessoal nos termos previstos no inciso IX do art. 8º, a contagem do tempo transcorrido da data de publicação da Lei Complementar até 31 de dezembro de 2021, como período aquisitivo para sua concessão é expressamente proibida nesse inciso.

[...]

15. Entretanto, considerando que a suspensão da contagem desse tempo, s.m.j., aplica-se exclusivamente aos institutos elencados no inciso IX do art. 8º e seus equivalentes cuja concessão acarrete aumento de despesas, questiona-se, se tal regramento se aplicaria àqueles institutos que, embora estejam condicionadas ao cumprimento de determinado interstício, o seu usufruto não acarreta aumento de despesas. É o caso da licença para capacitação, analisada no parágrafo anterior, e, também, de afastamentos para participação em Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu no País e em Programa de Pós-Graduação no exterior, conforme previsto na Lei nº 8.112, de 1990, em seus arts. 87 e 96-A e seu § 7º, respectivamente.  

16. Ressalta-se que a licença para capacitação ou os afastamentos para participação em programas de Pós-Graduação Stricto Sensu no País e em Programa de Pós-Graduação no exterior, de que tratam os arts. 87 e 96-A e seu § 7º, da Lei nº 8.112, de 1990, cujos períodos aquisitivos tenham sido completados até 27 de maio de 2020 poderão ser usufruídos, pois o direito já havia sido adquirido antes da vigência da LC nº 173, de 2020. Os períodos aquisitivos que não tenham sido completados até esta data terão a contagem suspensa até 31 de dezembro de 2021 e retomada a partir de 1º de janeiro de 2022.

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18. Com relação aos ciclos avaliativos em andamento para fins de concessão e/ou manutenção das respectivas gratificações de desempenho, conclui-se que não serão afetados pela suspensão prevista na LC nº 173, de 2020, pois trata-se de parcela permanente, que integra a estrutura remuneratória do servidor, cujos critérios para pagamento envolvem o cumprimento das metas pactuadas

Ademais, houve a propositura de Ações Direta de Inconstitucionalidade sob os nº 6.442, 6.447, 6.450 e 6.525, bem como multiplicidade de Recursos Extraordinários acerca do tema, levando o Supremo Tribunal Federal a realizar a análise do Recurso Extraordinário (RE) 1311742, com repercussão geral reconhecida (Tema 1137), decidindo então pela constitucionalidade do artigo ora debatido e pelo congelamento da contagem do tempo de serviço para fins de adicionais entre as unidades e os respectivos servidores, a avaliação dos membros das equipes e das chefias imediatas, bem como o alcance das metas institucionais. Exceções encontram-se dispostas nos §§ 1º, 2º, 4º e 5º do seu art. 8º.

Acresça-se a isso trechos do Parecer SEI 9357/2020 da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional:

21. Verifica-se da literalidade do art. 8º, IX, da LC nº 173, de 2020, acima reproduzido, que o intuito do legislador com a referida previsão não é vedar a concessão de qualquer benefício ao servidor. Com efeito, denota-se da redação do referido dispositivo que, ao impedir a contagem de tempo como período aquisitivo, o mesmo possui eficácia exclusiva, tendo em vista que foi empregado o vocábulo "exclusivamente", além do aposto final "sem qualquer prejuízo para o efetivo exercício, aposentadoria, e quaisquer outros fins". O referido dispositivo, portanto, demanda interpretação restritiva, de modo que não soa possível alargar a semântica desta previsão para além da essência dos institutos paradigmas elencados na norma.

22. Nesse viés, os institutos paradigmas trazidos no art. 8º, IX, da LC nº 173, de 2020, são: (a) adicionais incidentes sobre a remuneração do servidor decorrentes da aquisição de determinado tempo de serviço (anuênios, triênios, quinquênios) e(b) licenças-prêmio decorrentes do decurso de determinado tempo de serviço.

23. Com relação a estes institutos paradigmas, pode-se afirmar que para os servidores que tenham completado o período aquisitivo exclusivamente para a concessão de anuênios, triênios, quinquênios e licenças-prêmio em momento anterior a 28 de maio de 2020 (data da promulgação da LC nº 173, de 2020), estes deverão ter os respectivos efeitos financeiros implementados.

24. Para os demais casos em que ainda não se completou o período aquisitivo, o período compreendido entre 28 de maio de 2020 e 31 de dezembro de 2021, não poderá ser contabilizado para fins de concessão anuênios, triênios, quinquênios, licenças-prêmio, sendo retomada a contagem do período aquisitivo a partir de 1º de janeiro de 2022.

25. Veja-se, portanto, que o dispositivo sob análise tem o intuito de obstar, temporariamente, a aquisição de direitos cujo fato gerador é o transcurso de determinado período de serviço e cuja implementação acarrete, necessariamente, o aumento de despesa com pessoal. (Grifo nosso)

Entretanto, como citado acima várias medidas foram impetradas junto a Suprema Corte[3] sobre a inconstitucionalidade da Lei Complementar 173/2020, sendo que o STF uniformizou a interpretação judicial emitindo tese de repercussão geral - Tema 1137 com a seguinte tese: É constitucional o artigo 8º da Lei Complementar 173/2020, editado no âmbito do Programa Federativo de Enfrentamento ao Coronavírus SARS-CoV-2 (Covid-19)", acórdão este publicado em 26/05/2021.

Em suma o argumento do Supremo Tribunal Federal é de que não existe espaço hermenêutico para interpretação divergente do disposto na própria Lei Complementar, bem como, que o artigo 8º tem como finalidade evitar a irresponsabilidade fiscal, eis que não houve a redução do salário dos servidores, apenas a proibição do aumento de gastos com pessoal de forma temporária, ou seja, durante o enfrentamento da pandemia, bem como, contar o tempo de vigência da Lei Complementar 173/2020 para fins de concessão de licença prêmio.

3. DA CONCLUSÃO:

Diante disso, em face da solicitação feita pelo Departamento de Recursos Humanos, e, considerando todo o explanado no presente estudo, com base na legislação e jurisprudência acima mencionada, bem como nos princípios constitucionais da legalidade, moralidade, transparência, eficiência, RECOMENDAMOS:

1)       Em que pese o posicionamento do TCE-MT por meio do disposto na Resolução de Consulta 005/2020 - TP, onde entende que o período de 28/05/2020 a 31/12/2021 pode ser contado para fins de concessão ou conversão de Licença Prêmio após 31/12/2021, de acordo com a disponibilidade orçamentário financeira de cada ente;

2)       Seja aplicado o disposto literal do art. 8°, inciso IX da Lei Complementar Federal 173/2020, com constitucionalidade declarada pelo STF em tema de repercussão geral, onde ficou proibido até 31/12/2021 contar esse tempo como de período aquisitivo necessário exclusivamente para a concessão de licenças-prêmio.

Por fim, informamos que o presente parecer não é vinculativo, sendo que encaminhamos para a análise da administração para querendo, tomar as devidas providências.

Este é o nosso entendimento, salvo melhor juízo.

xxxxxxxx MT, 14 de janeiro de 2022.

Elaborado por:

Rondinelli Roberto da Costa Urias
Assessor e Consultor Jurídico

OAB/MT n° 8.016

[1] O entendimento previsto na Resolução de Consulta 005/2020 não foi unânime no julgamento do TCE-MT, considerando que a Consultoria Técnica emitiu divergente, bem como os Conselheiros João Batista Camargo e Ronaldo Ribeiro, apresentaram votos-vistas no sentido contrário, em tese vossos posicionamentos da época foram ratificados pelo STF quando decidiu pela constitucionalidade do art. 8° da LC 173/2020.

[2] Citamos TCE-RS através da decisão AD-0020/2020, TCE-SP através do Ato Normativo n. 001/2020-TJ/TCE/MP, Parecer do TCE-ES através do parecer em consulta TC-17/2020.

[3] O RE foi ajuizado pelo Estado de São Paulo contra decisão da 3ª Turma Cível e Criminal do Colégio Recursal de Jales, que permitiu a um servidor público paulista a contagem de tempo de serviço para a obtenção de adicionais temporais e licença-prêmio de 28/5/2020 até 31/12/2021.