Reclamação trabalhista

EXCELENTÍSSIMO (a)  DOUTOR (A) JUÍZA DA VARA DO TRABALHO DE .....

............., vem via de sua advogada e bastante procuradora (doc. j.) in fine assinado, a presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 837 da Consolidação das Leis do Trabalho ajuizar a presente RECLAMAÇÃO TRABALHISTA contra, .......e........e......e....., pelos fatos e motivos a seguir expostos:

1. PRELIMINARMENTE

                        Da Sucessão da Reclamada, desconsideração da personalidade jurídica

                        O Reclamante foi contratado pela primeira reclamada, para prestar serviços a segunda reclamada.

                        Durante o período que trabalha no local tem ocorrido grande movimentação das reclamadas em alterações de razão social,  sucessão de empresas e tipo de formação societária a fim de lesar direito de obreiros e criar uma verdadeira CONFUSÃO PATRIOMONIAL.

                        A segunda Reclamada iniciou as obras do ........com a ...........após contrair e inadimplir compromissos trabalhistas e contratos com pequenos empreiteiros transformou a referida empresa de SOCIEDADE LIMITADA em SOCIEDADE POR AÇÕES DE CAPITAL FECHADO................, ambas com objeto social do Estatuto Social voltados para construção civil, conforme consta no Capítulo II, artigo 3º do Estatuto Social anexo.

                        As referidas alterações tem nítido caráter pessoal, por possuir apenas 2 acionistas cujo administrador de todas é o Sr. ...........que detém 95% das ações ordinárias de acionista. (doc. J.)

                        A terceira reclamada foi estabelecida no endereço da obra, também possui as mesmas características na formação, embora com objeto social diverso se beneficia dos serviços, detém e administra os recursos financeiros. Uma verdadeira confusão patrimonial a fim de criar dúvidas nos credores e obterem vantagens (doc. J.).

                        A segunda reclamada é constantemente fiscalizada pelo Sindicato da categoria, Ministério Público do Trabalho, Delegacia Regional do trabalho por lesarem direitos trabalhistas dos obreiros.

                        A doutrina e a jurisprudência sedimentada são pacíficas quanto a aplicação do “princípio da continuidade do contrato de trabalho” com a troca da titularidade do empregador ou qualquer outra transformação jurídica do mesmo. É o que dispõe claramente a redação dos artigos 10 e 448 da CLT e os julgados são no sentido que sendo o dono da obra uma empresa incorporadora ou construtora enseja responsabilidade solidária em suas obrigações.

                        Nesse diapasão o fato da sucessora ter sido reestruturadas sob a forma de sociedade anônima fechada, não é suficiente para excluir a responsabilidade pessoal dos sócios ou acionistas, pois a mesma Lei que autoriza o procedimento pune em caso de inadimplência simulada ou fraude com a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade anônima e responsabilizando os acionistas pelos valores devidos aos trabalhadores.

                        Da Comissão Prévia

                        De acordo com decisão liminar do STF, as demandas trabalhistas podem ser submetidas ao poder judiciário independentemente de terem sido analisadas por uma Comissão de Conciliação Prévia.

                     DOS FUNDAMENTOS FÁTICOS

2.1- Do Contrato de Trabalho:

O reclamante foi contratado no dia 10/07/..... pela 1ª reclamada para desempenhar a função de encarregado de obra, que consistia chegar pela manhã, despachar os empregados para o trabalho, solicitar material de execução no almoxarifado da empresa .........

 Seu mister consistia ainda em supervisionar o trabalho e executá-lo, exclusivamente no local onde funcionaria o ......... e foi demitido, sem justa causa, em 20/12/.....

A 1ª reclamada presta serviços para a 2ª. Como de costume, a 2ª reclamada contratou a 1ª reclamada para executar obras na dependência do ............

 O reclamante era subordinado às duas reclamadas. Recebia ordens de serviços do engenheiro da segunda reclamada e do administrador da primeira reclamada sob afazeres, mudanças de projeto e correções.

2.2 – Da Jornada de Trabalho

O horário de trabalho do reclamante era de:

- segunda a quinta-feira das 07 hs as 17 hs, com intervalo de 01 hora para almoço e de sexta- feira das 07 às 16 hs.

Trabalhava 02 (dois) sábados por mês, das 07hs as 16hs, com intervalo de 01 hora para descanso e refeição

Trabalhou no mesmo horário 2 domingos ao mês e três feriados durante o pacto laboral.

O controle de ponto era feito de forma irregular, pois reclamada nem sempre disponibilizava.

2.3 Do salário e saldo de salário

Sua remuneração correspondia à importância de R$ 3.000,00 (três mil reais). Os pagamentos tinham data para serem realizados entre os dias 05 e 10 de cada mês.

O reclamante já estava trabalhando por 05 (três) meses e 10 dias sem receber, mas, diante da necessidade do emprego, dos apelos das reclamadas, das constantes promessas de pagamento continuava diariamente comparecendo e trabalhando na obra.

No dia 20 de dezembro de 2013, após o expediente, o responsável pela 1ª reclamada Sr....., participou aos obreiros que a empresa não tinha condições de efetuar o pagamento dos obreiros, podendo, quem quisesse parar de trabalhar.

O reclamante, juntamente com outros colegas procurou a 2ª reclamada e os tem procurado, até porque, os serviços estavam sendo prestados para ela, e esta se comprometeu em efetuar o pagamento de todos os obreiros, porém até a presente data, o reclamante nada recebeu.

3- DO DIREITO

                         3.1- Das Reclamadas e suas Responsabilidades

A 2ª reclamada contratou os serviços da 1ª reclamada para executar serviços de construção civil com exclusividade no ............, restando caracterizada a intermediação de mão de obra.

A 1ª reclamada, por sua vez, contratou o reclamante e outros trabalhadores a fim de executarem os serviços, porém, no mês de dezembro de ...., após quase 05 (cinco) meses sem pagá-los, a 1ª reclamada mandou que as obras fossem paralisadas, e não efetuou nenhum pagamento aos obreiros.

A 2ª reclamada, ao terceirizar os serviços, não se acautelou dos cuidados necessários, a fim de evitar possíveis contratempos, especificamente no que diz respeito à idoneidade econômica e financeira da contratada, principalmente para com os direitos trabalhistas de seus empregados (salários, 13º salários, férias com 1/3, verbas rescisórias, FGTS, INSS, etc.).

Embora não haja lei específica regulando a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, não se pode olvidar que esse está sujeito às regras da responsabilidade civil, previstas nos artigos 186 e 927 do Código Civil.

O tomador de serviços ao negociar com a empresa prestadora de serviços realiza um contrato administrativo, porém, se essa causar prejuízos a terceiros, o tomador não se exime de suas obrigações, tendo o dever de indenizar pelos danos cometidos. Trata-se da responsabilidade decorrente das culpas in eligendo e in vigilando referidas nos mencionados artigos 186 e 927.

No presente caso, a segunda reclamada foi negligente, omissa e não fiscalizou a execução do contrato ou convênio firmado com a primeira reclamada, principalmente para com os direitos trabalhistas, recolhimentos previdenciários e fundiários dos empregados que realizavam os serviços a que foi beneficiária. A previdência social e os depósitos fundiários não foram recolhidos durante o contrato de trabalho da Reclamante com a segunda reclamada.

Com esse descuido, a segunda reclamada assumiu o risco de ser responsabilizada subsidiariamente pelos créditos trabalhistas do reclamante e demais encargos sociais, conforme dispõe o item IV do Enunciado 331 do TST:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71, da Lei 8.666/93, redação dada pela Resolução nº. 96/00, DJ 18.09.00).

Assim, se na fase de execução, a prestadora de serviços, 1ª Reclamada  não pagar o débito e nem tiver bens suficientes para garantir a execução, então esta deverá voltar-se contra a 2ª reclamada, em virtude de sua responsabilidade subsidiária.

A Responsabilidade Subsidiária já esta pacificada nos Tribunal Regionais do Trabalho, conforme se verifica dos seguintes acórdãos (grifos nossos):

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. APLICAÇÃO DO INCISO IV DO ENUNCIADO 331/TST. INEXISTÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE OU OFENSA LEGAL. NA FORMA DA JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA DO TST A EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS TERCEIRIZADOS ESTÁ ADSTRITA À REGRA DO ITEM IV DO SEU ENUNCIADO 331 O QUAL ESTABELECE A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DO SERVIÇO NA HIPÓTESE DE INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS POR PARTE DA EMPRESA PRESTADORA DO SERVIÇO. TAL REGRA JURISPRUDENCIAL TEM SEU FUNDAMENTO DE VALIDADE NA EXEGESE ANALÓGICA DE PRECEITOS DO PRÓPRIO DIREITO DO TRABALHO COMO TAMBÉM DE PRECEITOS DO DIREITO COMUM ESPECIALMENTE OS ATINENTES ÀS CULPAS "IN ELIGENDUM" E "IN VIGILANDUM" PREVISTAS NA LEI CIVIL. RECURSO LITISCONSORCIAL IMPROVIDO. (Processo nº. 00940-2003-003-21-00-4, Trib: 21ª Região, Relatora: Maria de Lourdes Alves Leite).

4- DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO

Embora o reclamante tenha sido contratado inicialmente, na condição de “diarista”, para exercer a função de pintor, deve ser reconhecido o vínculo empregatício, uma vez que estão presentes os elementos fáticos-jurídicos componentes da relação de emprego, quais são:

a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) também efetuada com não-eventualidade; d) efetuada ainda sob subordinação ao tomador dos serviços; e) prestação de trabalho efetuado com onerosidade;

O reclamante comparecia diariamente no local da obra, recebia ordens do encarregado das duas reclamadas, e tinha um salário pelos seus serviços.

A CLT no caput do seu artigo 3º aponta os elementos em dois preceitos combinados:

Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviço de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

O artigo 2º da Consolidação das Leis Trabalhistas, por sua vez, define empregador:

Art. 2º. Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços.

 Assim, diante dos artigos citados, certifica-se que houve o vínculo empregatício, e este deve ser reconhecido.

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4.1- Da Anotação Da CTPS

O Reclamante não obteve anotação em sua carteira de trabalho do período trabalhado, pelo que se clama pela mesma, com fulcro no art. 29 CLT, Súmula 64 do TST, com multas previstas no art. 47 da CLT, com comunicações do D.R.T., INSS, e CEF, para que ministrem as medidas cabíveis à espécie.

5- DAS VERBAS RESCISÓRIAS:

5.1- Do saldo de salário

O reclamante não recebeu os valores referentes aos meses de julho a dezembro.

Calculando-se a média de R$  3.000,00 ( três mil reais) por mês, lhe resta um saldo de R$ 15.000,00 ( quinze mil reais) mais 10 dias correspondentes a R$ 1.000,00 ( um mil reais) total: R$ 16.000,00 ( dezesseis mil reais).

5.2 – Do aviso prévio

O Reclamante, devido sua dispensa imotivada, faz jus ao aviso prévio indenizado pecuniariamente, de conformidade com a CF/88 em seu art. 7º, XXI, que reza, sobre a proporcionalidade do aviso prévio ao tempo de serviço, que será de no mínimo de 30 dias nos termos da Lei, e a CLT, em seus art. 487 a 491.

Nessas condições, faz o Reclamante jus ao recebimento da indenização de citada verba, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais).

5.3- Do 13º salário proporcional ( 6/12)

O Reclamante não recebeu o 13º salário proporcional referente ao período trabalhado.

O valor correspondente ao período de quatro meses integralizado o aviso prévio equivale a quantia de R$ 1.500,00 ( um mil e quinhentos reais).

5.4 –  DAS FÉRIAS proporcionais 6/12 + 1/3

Faz jus o Reclamante ao recebimento de férias mais com a integração do aviso acrescidas de 1/3 constitucional, que corresponde ao valor de R$ 1.500,00 + R$ 500,00= R$ 2.000,00 (dois mil reais).

5.7- Do FGTS e da Multa dos 40%

As Reclamadas, uma vez que não realizaram os depósitos fundiários devidos em conta vinculada, devem ser condenadas a indenizar o Reclamante, ao valor correspondente, acrescido da multa de 40% decorrente da rescisão do contrato de trabalho.

Sobre o aviso prévio, é devido o depósito fundiário. Vejamos o enunciado 305 do TST:

305. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. INCIDENCIA SOBRE O AVISO PRÉVIO. O pagamento relativo ao período de aviso prévio, trabalhado ou não, está sujeito à contribuição para o FGTS.

Portanto, com supedâneo na legislação, na base de cálculo da parcela, hão de ser inclusos os valores alusivos à remuneração do Reclamante, o que importa em R$ R$ 1.440,00 + 576,00 (multa 40%) = R$ 2.016,00 (dois mil, dezesseis reais), mais o FGTS das verbas rescisórias.

5.9 – DO DESCANSO SEMANAL REMUNERADO

O reclamante foi contratado para receber R$ 115,50 por dia (cento e dezesseis reais) por dia, sendo que o pagamento era efetuado mensalmente, sem a integração do DSR.

Considerando que o tempo laborado com aviso prévio foi composto de 28 domingos, é devido o equivalente a R$ 3.234,00 ( três mil duzentos e trinta e quatro reais). Sobre este valor, devem ser calculados os reflexos, conforme planilha abaixo e Súmulas 63 e 347 TST.

 5.10 - Dos Domingos e Feriados

O Reclamante trabalhava pelo menos dois domingos aos mês das 07 às 16 horas com uma hora de almoço, trabalhou ainda cerca de três  feriados  (07/09, 12/10 e 15/ 11), e não recebeu as horas extras correspondentes em dobro, conforme determina o artigo 7º, XV da CF/88.

Assim considerando, que o valor da hora consistia em R$ 13,63 ( treze reais e sessenta e três centavos) que trabalhou 13 domingos + 3 feriados= 16 dias x 8 horas= 128 horas X R$ 13,63 que devem ser condenadas a pagar o dobro, totaliza R$ 3.489,28  (três mil quatrocentos e oitenta e nove reais e vinte oito centavos).

O Reclamante requer a dobra das horas laboradas aos domingos e feriados, desde sua admissão até a rescisão, além da integração no 13º salário proporcional, férias proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional, aviso prévio e FGTS com acréscimo da multa de 40%, conforme discriminado na tabela abaixo.

5.11 - Dos sábados

O reclamante trabalhou durante todo pacto laboral aos sábados das 07 às 16 hs, totalizando 24 sábados x 8 horas x R$ 13,63 e que devem ser pagos a 50%, totalizando da diária totalizando R$ 3.925,44 ( três mil novecentos e vinte cinco reais e quarenta e quatro centavos).

                        5.12 – Da função e do cargo de chefia

                     Muito embora o reclamante exercesse cargo denominado de “ chefia” este não se confunde com o de gerente com poder de mando, que substitui o empregador, pois não tinha poder de decisão, sua jornada extrapolava a normal, realizava serviços de braçal junto com os demais empregados e seu salário era diferenciado para retribuir a maior responsabilidade do cargo e não a jornada excessiva.

                        Observe-se que, no caso do Reclamante, em primeiro lugar, jamais possuiu autonomia de gestão, sequer no seu setor, pois sempre necessitava se reportar ao gerente da primeira reclamada, ao engenheiro da segunda reclamada e destes recebia ordens.

                   Nesse sentido a jurisprudência tem se sedimentado:

GERENTE – HORAS EXTRAS – Para que fique o gerente excepcionado dos preceitos relativos à duração do trabalho, necessária a inequívoca demonstração de que exerça típicos encargos de gestão, pressupondo esta que o empregado se coloque como verdadeiro substituto do empregador ou “cujo exercício coloque em jogo – como diz Mário de La Cueva – a própria existência da empresa, seus interesses fundamentais, sua segurança, e a ordem essencial do desenvolvimento de sua atividade” (TST. RR. 17.988/90.3, Cnéia Moreira, Ac. 1ª R. 2686/91)”

                   No mesmo sentido:

ACÓRDÃO

PROCESSO TRT/15ª Nº 1394-2002-091-15-00-3 RO

RECURSO ORDINÁRIO

RECORRENTE: EMPRESA MUNICIPAL DE DESENVOLVIMENTO URBANO E RURAL DE BAURU - EMDURB

RECORRIDO: DELTON ANTÔNIO GOMES

ORIGEM: 4ª VARA DO TRABALHO DE BAURU

E M E N T A

CARGO DE CHEFIA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS DEVIDAS.

O fato de o reclamante perceber salário diferenciado após ter guindado o cargo de chefe do terminal não exclui a obrigação do empregador de pagar horas extraordinárias. O plus salarial é para retribuir a maior responsabilidade e não o possível extrapolamento de jornada. Deve ficar claro na mente de cada um, que o cargo de chefia não se confunde com o de gerente com poder de mando, que substitui o empregador. Assim, agiu de forma correta o MM. Juízo de primeira instância.

6- DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS

As reclamadas deverão comprovar nos autos as contribuições previdenciárias dos valores pagos, ficando responsável pelos não pagos, nos termos do art. 33, par. 5º da Lei 8.213/91.

Destarte, as reclamada devem recolher os valores devidos à Previdência Social e as contribuições fazendárias incidentes em razão desta reclamatória.

7- DA MULTA DO ARTIGO 477 , par. 8º DA CL

Pelos ilícitos praticados pelo empregador infringindo as Normas da CLT, atraso e omissão no pagamento das verbas rescisórias, devida se torna a multa do art. 477, parágrafo 8º, da CLT, no valor devido.

8- DA MULTA DO ART. 467, DA CLT

Pelo corpo da presente petição verifica-se a existências do não pagamento de verbas rescisórias incontroversas, portanto caso não sejam quitadas de imediato pelas reclamadas, deverá ser condenado, ao final, ao pagamento de multa referente ao art. 467 da CLT, que significa na incidência de 50% de acréscimo sobre o valor dessas.

9- DANOS MORAIS

Na relação de emprego resta configurado o dano moral quando há violação aos direitos personalíssimos, demonstrando que os sujeitos lesionados devem buscar o Poder Judiciário para que o agressor seja punido e não cause outros danos à sociedade.

In casu, o Reclamante foi demasiadamente prejudicado em relação às suas obrigações salariais, que tem caráter alimentar, vez que o reclamante e sua família sobrevivem do pagamento de seu salário que não foi adimplido. O fato de não receber seu salário, incorreu em multas, juros e demais cominações em suas obrigações contraídas para sua sobrevivência ( água, luz, mercearia, padaria, carnês etc).

O fato das reclamadas terem retido seu salário, de estar sendo constrangido por seus credores constituem patente nexo causal entre a falta de pagamento por parte da empresa e desestabilização financeira do reclamante, o que requer uma indenização a titulo de danos morais no valor de R$ 10.000,00 ( dez mil reais).

10 – DA BASE DE CÁLCULO

11 - DAS VERBAS LÍQUIDAS RECLAMADAS

11.1 – DSR e dos Reflexos

                   11.2 – Horas extras dos sábados trabalhados 50% e reflexos

24 sábados trabalhados = 192 hs                 R$      3.925,44

Reflexos                                                  R$         908,66

Total                                                                  R$      4.834,10

11.3 – Horas extras dos Domingos e feriados Trabalhados 100% + reflexos

12- TOTAL DAS VERBAS + REFLEXOS

R$ 41.817,56 (quarenta e um mil oitocentos e dezessete reais e cinquenta e seis centavos).

13- DOS REQUERIMENTOS

Requer:

1 – A notificação das Reclamadas via AR para comparecerem na audiência de instrução e julgamento, prestar depoimento pessoal sob pena de revelia e confissão, e no final, a ação ser julgada totalmente procedente no pagamento das verbas líquidas  acima requeridas, acrescidos de correção monetária, juros de mora e custas processuais.

2- O reconhecimento da responsabilidade subsidiária da reclamada pelas verbas trabalhistas devidas pela primeira reclamada (devedora principal) por contratarem empreiteira sem idoneidade financeira e econômica e por realizarem manobras com o intuito de confundir credores.

     3- Que em caso de descumprimento das obrigações trabalhistas na presente lide, que seja desconsiderada a personalidade jurídica das sociedades anônimas reclamadas, responsabilizando os sócios/ acionistas pelos valores devidos ao reclamante com a condenação da 1ª reclamada como devedora principal dos direitos pleiteados nesta reclamatória, e a 2ª e 3ª reclamadas de forma subsidiária (beneficiária dos serviços da reclamada e culpa in eligendo e in vigilando).

                        4 – A expedição de ofícios aos Órgãos Regionais da Previdência Social, e do Ministério do Trabalho (DRT), a secretaria da Receita federal para apuração dos ilícitos e de valores devidos e aplicação das penalidades cabíveis, atendendo-se ao disposto no artigo 12, ‘caput’ e parágrafo único da lei 7.787/89 e artigo 39 da CLT, para o caso de procedência da ação;

5–O reconhecimento do vínculo empregatício, com a consequente anotação da CTPS;

                        6- Que sejam compensados todos os valores efetivamente pagos e comprovados, nos termos dos artigos 467 e 477 da CLT, para evitar enriquecimento sem causa;

                   7- Liberação da TRCT (AM-01)

                        8- A indenização dos danos morais no valor de R$ 10.000,00 ( dez mil reais).

                        9- Que sejam as reclamadas compelidas a apresentarem os Contratos Sociais, Estatutos, Atas e Alterações das referidas empresas.

                   10- Que seja declarada a relação empregatícia no período de 10.07.2... a ....... (face a projeção do aviso prévio), bem como a anotação da CTPS, sob pena da secretaria deste juízo, fazê-lo.

                   11- A declaração que a base de cálculo de liquidação de sentença será com base no salário de R$ 3.000,00 ( Três mil reais).

                        12- Que as Reclamadas sejam compelidas a apresentarem o recolhimento do FGTS, caso tenham feito, sob pena de indenização.

                        13- A produção de todos os meios de provas em direito admitidos, notadamente o depoimento pessoal do representante legal da Reclamada, sob pena de confissão (Em. 74 do TST), juntada de documentos novos, oitivas de testemunhas, e prova pericial, além de todas as demais que se fizerem necessárias;

                        14- Que lhe sejam concedidos os benefícios da Justiça Gratuita, eis que não dispõe de numerários para pagamento de custas processuais sem prejuízo do próprio sustento e do de seus familiares, conforme o artigos 1º a 4º da Lei n. 1.060/50.

Atribui-se à causa o valor de R$ 51.817,56 (cinquenta e um mil oitocentos e dezessete reais e cinquenta e seis centavos).

Termos em que,

Pede e espera deferimento.

Brasília..........

  Vera Lúcia Nunes de Almeida

                                      OAB/RO 1833

                           Barbara Nunes de Almeida

                                    Estagiária