O magistrado de 1º grau em sede de tutela antecipada autorizou a baixa de hipoteca de três imóveis dados em garantia de financiamento sem determinar uma cautela (caução). Com base na jurisprudência do STJ, o efeito suspensivo foi deferido pelo TJ.

EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO _____.


                            ______________________, pessoa jurídica de direito privado, _______________, inscrita no CNPJ sob o nº __________________, com sede nesta Capital, na Avenida _______, por seu advogado infrafirmado, constituído pelo anexo instrumento de mandato, e que recebe intimações no endereço aqui impresso, tomando ciência da decisão interlocutória de fls., emanada da ação ordinária para cancelamento de hipoteca movida por _________, a qual tramita na  Vara Cível da Comarca de _______, vem à presença de V. Exª, com fulcro nos arts. 522 do CPC e seguintes, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO, com fulcro nas razões fáticas e fundamentos jurídicos aduzidos na minuta anexa.

Requer o Agravante que seja processado o recurso na forma da lei, esclarecendo que instrui o presente não só com as peças consideradas obrigatórias pelo art. 525 do CPC, mas com outros documentos considerados úteis ao julgamento do agravo, todos discriminados a seguir. Declara-se, ainda, a autenticidade dos referidos documentos, nos termos da lei 10.352/2001.

a)    Cópia da decisão interlocutória agravada;

b)    Cópia da certidão de intimação da decisão interlocutória agravada;

c)    Cópias das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado;

d)    Cópia da petição inicial e título executivo;

e)    Outros documentos que a agravante entende ser úteis ao julgamento do presente agravo.

Ad cautelam, em cumprimento ao determinado no inciso III do artigo 524 do Código de Processo Civil, informa a Agravante que está representada pela Dr.ª Paloma Sena Moura, OAB/BA 21.219, com endereço profissional nesta Capital, na Avenida Tancredo Neves, nº 776, Caminho das Árvores, CEP. 40.820.901. Aduz, ainda, que os agravados se encontram representados pelos causídicos que subscrevem as peças formadoras do instrumento, no endereço ali indicado.

Por fim, ressalta que o preparo foi devidamente realizado, consoante se infere de guia de recolhimento em anexo.

Ante o exposto, formado o instrumento e atendidos os pressupostos recursais de admissibilidade, requer o ora Agravante seja o Recurso submetido ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, que certamente haverá de conhecer e dar provimento ao apelo.

Nestes termos, pede e espera deferimento.

Salvador, 07 de agosto de 2014.

PALOMA SENA MOURA

OAB/BA 21.219

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO _____

 

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO

AGRAVANTE: _______________________

AGRAVADOS: _______________________

           PROCESSO DE ORIGEM: AÇÃO ORDINÁRIA PARA CANCELAMENTO DE HIPOTECA Nº

 

 

 

MINUTA DE AGRAVANTE:

Egrégio Tribunal,

Ínclitos Julgadores:

1.    DAS QUESTÕES PRELIMINARES

 

 

1. DA TEMPESTIVIDADE

O presente agravo de instrumento merece ser conhecido, uma vez que estão atendidos todos os pressupostos de admissibilidade recursal, tais como legitimidade para recorrer, interesse recursal, preparo e tempestividade.

No que se refere a este último aspecto, cumpre esclarecer que foi observado o prazo de 10 dias para sua interposição, previsto no art. 522 do CPC, haja vista que a cópia da decisão interlocutória juntamente com o mandado de citação foi entregue na sede da ré no dia 28/07/2014 e juntada aos autos no dia 31/07/2014, seguindo, a partir de então as regras de contagem de prazo processual segundo o Código de Ritos Pátrio, ou seja, exclui-se o primeiro e inclui-se o último, assim teve início o citado lapso no dia 01/08/2014, findando, destarte, no dia 10 de agosto de 2014 (domingo) e portanto, em razão do último dia do prazo não ser um dia útil, prorroga-se para o primeiro dia útil seguinte, ou seja, dia 11 de agosto de 2014 (segunda-feira), na forma do Decreto judiciário nº. 64/2009, in verbis:

 

“Art. 3º. Considera-se como data de publicação dos atos contidos em cada edição, para todos os efeitos jurídicos e nos termos da legislação vigente, o primeiro dia útil subseqüente ao da colocação à disposição, na Internet, do Diário da Justiça Eletrônico.

Parágrafo Único – A contagem dos prazos judiciais respectivos obedecerá às normas processuais em vigor.”

 

2. DA SÍNTESE DA DEMANDA

Os representantes da (nome da empresa) pactuaram junto à instituição financeira ré (contrato nº_________) um financiamento cujo valor liberado, à época somava R$ .

Os autores não pagaram nenhuma parcela do financiamento, e o inadimplemento conta com 5.496 dias de mora. Vale salientar que o valor tem origem nos recursos do BNDES – Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico Social, o qual se encontra em prejuízo desde a data em que o primeiro pagamento deveria ter sido realizado.

    Os inadimplentes ajuizaram Ação Ordinária com Pedido de Cancelamento de Hipoteca e Tutela Antecipada com o teratológico pleito de cancelamento da garantia hipotecária constituída sobre os imóveis. E o pior, é que o juiz de 1º grau concedeu a tutela antecipada, num decisum que ousou fazer letra morta do Código Civil no que se refere o princípio basilar do instituto da hipoteca (direito de sequela), do CPC no que se refere à irreversibilidade da medida, e da própria Lei nº 8.009/90, que dispõe no seu art. 3º:

Art.3º: ”A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:

...

v- para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar.”

Em conformidade com a lei que dispõe sobre a impenhorabilidade de bem de família, existem algumas exceções legais que autorizam a constrição judicial do bem, dentre as quais a execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido em garantia real pela entidade familiar, que é justamente o caso dos autos.

Ademais, o art. 5º da lei dispõe que “considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para moradia permanente”.  Na decisão objeto da tutela antecipada o magistrado determinou a liberação de três imóveis! É realmente um absurdo!

Os autores realizaram uma manobra com o ajuizamento desta ação ordinária com o objetivo de, sob o frágil argumento de ter dado em garantia imóveis residenciais que constituem bem de família, desonerar os bens gravados pela mencionada garantia real fornecida livremente pelos mutuários.

Não bastasse todo o rol de absurdos narrados acima, conseguiu, ainda, o MM. Juízo coator quebrar todas as barreiras do fantasioso e, deferindo o pleito de antecipação dos efeitos da tutela, determinando a imediata baixa da hipoteca constituída em favor da impetrante em sede das Cédulas de Crédito Comercial, sob o argumento de se tratar de bem de família, colocando em ostensivo risco a instrumentalidade da execução judicial e a solvabilidade dos créditos perseguidos, pela imediatidade do decisum, com exacerbado risco de irreversibilidade da medida. Portanto, trata-se de uma decisão teratológica o que motiva a interposição do presente agravo de instrumento.

3. DO CABIMENTO DO PRESENTE AGRAVO DE INSTRUMENTO

 

Segundo o art. 522 do CPC, cabe agravo de instrumento quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida. In verbis:

Art. 522 - Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.

 

Considerando que o cancelamento da hipoteca garantidora da operação de financiamento feita por esta instituição bancária é capaz de causar lesão grave e de difícil reparação ao direito de crédito da exequente, tendo em vista que o credor perderá o direito de seqüela (perseguir o bem onde ele se encontrar) e o direito de preferência (de excutir judicialmente o bem dado em garantia para, com o produto então apurado, receber preferencialmente). Logo, não restam dúvidas de que o presente agravo de instrumento é o remédio processual cabível para reformar a decisão interlocutória ora agravada.

Saliente-se que a lesividade da decisão agravada será demonstrada com mais profundidade no momento da abordagem do mérito da questão, quando se tecerá em detalhes as considerações pertinentes aos prejuízos sofridos no que diz respeito ao direito de crédito.

4. MÉRITO

 

4.1 DA IMPOSSIBILIDADE DO CANCELAMENTO DA HIPOTECA

O MM juízo de 1º grau concedeu a tutela antecipada autorizando o cancelamento das hipotecas de três imóveis, sem ao menos impor o depósito de uma caução ou a substituição das hipotecas por outros bens correspondentes, o que demonstra a teratologia da decisão, ferindo frontalmente os direitos creditórios, além de demonstrar falta de técnica e de diligências processuais básicas.

Considerando o deferimento do pleito de antecipação dos efeitos da tutela determinando a imediata baixa da hipoteca constituída em favor das autoras em sede das Cédulas de Crédito Comercial, ao pretexto de constituir bem de família, colocando em ostensivo risco a instrumentalidade da execução judicial e a solvabilidade dos créditos perseguidos, pela imediatidade do decisum, com exacerbado risco de irreversibilidade da medida.

  Curial ressaltar, igualmente, que a forma utilizada pela 1ª Instância, em atendimento à pretensão absurda dos devedores, encerra violência inaceitável ao patrimônio jurídico da ré, e contraria a jurisprudência pacífica do STJ.

O Superior Tribunal de Justiça, em diversos julgados recentes afirma que “ a oneração do bem em favor de empresa familiar que beneficiou diretamente a entidade familiar, impõe-se reconhecer, em prestígio e atenção à boa-fé (vedação de venire contra factum proprium), a autonomia privada e ao regramento legal positivado no tocante à proteção ao bem de família, que eventual prova da inocorrência do benefício direto é ônus de quem prestou a garantia real hipotecária.”

 

Ademais a exceção à impenhorabilidade está amparada por norma expressa, de tal modo que impor ao credor o ônus de provar a ausência de benefício à família vai de encontro a todo o sistema transformando-se em prova diabólica.

Na hipótese tratada nos autos, é óbvio que os valores constantes dos financiamentos foram revertidos em favor do grupo familiar, já que eram sócios das pessoas jurídicas _________.

Eis abaixo os julgados do STJ que confirmam a tese mencionada:

DJe 29/11/2013

REsp 1413717/PR
RECURSO ESPECIAL

Ementa

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. BEM DE FAMÍLIA OFERECIDO EM GARANTIA REAL HIPOTECÁRIA. PESSOA JURÍDICA, DEVEDORA PRINCIPAL, CUJOS ÚNICOS SÓCIOS SÃO MARIDO E MULHER. EMPRESA FAMILIAR. DISPOSIÇÃO DO BEM DE FAMÍLIA QUE SE REVERTEU EM BENEFÍCIO DE TODA UNIDADE FAMILIAR. HIPÓTESE DE EXCEÇÃO À REGRA DA IMPENHORABILIDADE PREVISTA EM LEI. ARTIGO ANALISADO: 3º, INC. V, LEI 8.009/1990.

1. Embargos do devedor opostos em 24/06/2008, do qual foi extraído o presente recurso especial, concluso ao Gabinete em 19/08/2013.

2. Discute-se a penhorabilidade de bem de família quando oferecido em garantia real hipotecária de dívida de pessoa jurídica da qual são únicos sócios marido e mulher.

3. O STJ há muito reconhece tratar-se a Lei 8.009/1990 de norma cogente e de ordem pública, enaltecendo seu caráter protecionista e publicista, assegurando-se especial proteção ao bem de família à luz do direito fundamental à moradia, amplamente prestigiado e consagrado pelo texto constitucional (art. 6º, art. 7º, IV, 23, IX,CF/88).

4. Calcada nessas premissas, a jurisprudência está consolidada no sentido de que a impenhorabilidade do bem de família, na hipótese em que este é oferecido em garantia real hipotecária, somente não será oponível quando tal ato de disponibilidade reverte-se em proveito da entidade familiar. Precedentes.

5. Vale dizer, o vetor principal a nortear em especial a interpretação do inc. V do art. 3º da Lei 8.009/1990 vincula-se à aferição acerca da existência (ou não) de benefício à entidade familiar em razão da oneração do bem, de tal modo que se a hipoteca não reverte em vantagem à toda família, favorecendo, v.g., apenas um de seus integrantes, em garantia de dívida de terceiro (a exemplo de uma pessoa jurídica da qual aquele é sócio), prevalece a regra da impenhorabilidade como forma de proteção à família - que conta com especial proteção do Estado; art. 226, CF/88 - e de efetividade ao direito fundamental à moradia (art. 6º, CF/88).

6. É indiscutível a possibilidade de se onerar o bem de família, oferecendo-o em garantia real hipotecária. A par da especial proteção conferida por lei ao instituto, a opção de fazê-lo está inserida no âmbito de liberdade e disponibilidade que detém o proprietário. Como tal, é baliza a ser considerada na interpretação da hipótese de exceção.

7. Em se tratando de exceção à regra da impenhorabilidade - a qual, segundo o contorno conferido pela construção pretoriana, se submete à necessidade de haver benefício à entidade familiar -, e tendo em conta que o natural é a reversão da renda da empresa familiar em favor da família, a presunção deve militar exatamente nesse sentido e não o contrário. A exceção à impenhorabilidade e que favorece o credor está amparada por norma expressa, de tal modo que impor a este o ônus de provar a ausência de benefício à família contraria a própria organicidade hermenêutica, inferindo-se flagrante também a excessiva dificuldade de produção probatória.

8. Sendo razoável presumir que a oneração do bem em favor de empresa familiar beneficiou diretamente a entidade familiar, impõe-se reconhecer, em prestígio e atenção à boa-fé (vedação de venire contra factum proprium), a autonomia privada e ao regramento legal positivado no tocante à proteção ao bem de família, que eventual prova da inocorrência do benefício direto é ônus de quem prestou a garantia real hipotecária.

9. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, provido.”

AgRg no REsp 1275769 / RJ
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2011/0148359-3

Relator(a)

Ministro BENEDITO GONÇALVES (1142)

  

Data do Julgamento

08/05/2014

Data da Publicação/Fonte

DJe 16/05/2014

Ementa

ADMINISTRATIVO, PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ARTIGO 1.420 DO CÓDIGO CIVIL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211 DO STJ. BEM DE FAMÍLIA. EXCEÇÃO À IMPENHORABILIDADE. ARTIGO 3º, INCISO V, DA LEI N. 8.009/1990. IMÓVEL OFERECIDO COMO GARANTIA HIPOTECÁRIA. BENEFÍCIO DA FAMÍLIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS E FATOS. SÚMULA N. 7 DO STJ.

1. O artigo 1.420 do CC/2002, a despeito da oposição de embargos de declaração, não foi apreciado pela Corte de origem, carecendo o recurso especial do requisito do prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211 do STJ.

2. No caso, o Tribunal de origem, atento ao conjunto fático-probatório, concluiu que o bem oferecido em hipoteca serviu como garantia de financiamento contraído em benefício da família, ao menos indiretamente, de modo que é possível a penhora do imóvel. Assim, a revisão da conclusão a que chegou a Corte a quo sobre a questão demanda o reexame dos fatos e provas constantes dos autos,

O que é vedado, em sede de recurso especial, por força da Súmula n. 7 do STJ.

3. Não se conhece do recurso especial interposto com base na alínea "c" do permissivo constitucional, quando a divergência não é demonstrada nos termos em que exigido pela legislação processual de regência (art. 541, parágrafo único, do CPC, c/c art. 255 do RISTJ). No caso, a recorrente não comprovou a existência de similitude fática e jurídica entre os arestos confrontados.

4. Agravo regimental não provido.”

Diante da jurisprudência acima colacionada, mais uma vez prova-se que a decisão interlocutória proferida é teratológica e afronta o sistema jurídico como um todo, uma vez que a penhora do imóvel é possível quando “o bem oferecido em hipoteca serviu como garantia do financiamento contraído em benefício da família, ao menos indiretamente. “

5.  DO PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO

Diante dos fatos supra apresentados, torna-se iniludível a necessidade de atribuição de efeito suspensivo ao presente recurso, pois, caso sejam canceladas as hipotecas garantidoras da operação de crédito, não haverá patrimônio suficiente vinculado à obrigação e fatalmente, não haverá o adimplemento da dívida, acarretando sérios prejuízos financeiros a esta instituição.

Sendo assim, porque não se pode permitir o protelamento inútil do processo, imperiosa se faz a concessão de efeito suspensivo ao presente agravo para suspender os efeitos da decisão interlocutória que autorizou o cancelamento das hipotecas até o julgamento do mérito do agravo de instrumento.

6. CONCLUSÃO

Ao final, evidenciado o desacerto da decisão recorrida, espera a Agravante seja conhecido e provido o presente agravo, para, anulando a decisão interlocutória, manter íntegras as garantias hipotecárias fornecidas à Desenbahia até o julgamento do mérito da ação ordinária.

            Pede provimento.

Salvador, 07 de agosto de 2014.

 

 

 

PALOMA SENA MOURA

OAB/BA 21.219

 

 



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