EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ___ VARA
FEDERAL _____
Processo nº 0000000000000000000
EMPRESA TAL LTDA, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, localizada na Avenida ..........., nº 1111 - sala 02, representada por FULANO DE TAL, brasileiro, divorciado, portador do CPF nº 000.000.000-00, domiciliado na cidade de São Paulo, Capital, onde reside na Rua ......, nº 222, apto 333, no Jardim ......(doc. 01), por seus advogados e procuradores que ao final assinam, conforme procuração em anexo (doc. 02), vem, respeitosamente, ante a ilustre presença de Vossa Excelência, nos autos supramencionados da EXECUÇÃO FISCAL que a FAZENDA NACIONAL lhe promove, nos termos do artigo 16, inciso III, da Lei nº 6.830/80, interpor os presentes
EMBARGOS À EXECUÇÃO
pelos motivos fáticos e de direito que expõe e ao final requer:
OS FATOS
A Procuradoria-Seccional da Fazenda Nacional em São Paulo/SP, por seu ilustre procurador Dr. ..............., em 10/08/2010 ajuizou uma Execução Fiscal, proc. nº 0000000000000000000, que tramita pela ... Vara Federal desta comarca, a qual vem embasada pelas CDAs nºs 000000000000, referente à FGTS e 000000000 referente à CONTRIBUIÇÃO SOCIAL, correspondentes às competências de FEVEREIRO/2004 a JULHO/2005, ambas inscritas, emitidas e assinadas pelo ilustre Procurador da Fazenda Nacional Dr. ...........................
Assim, a Procuradoria da Fazenda Nacional inscreveu em dívida ativa e emitiu as CDAs, que instruem o processo de execução, entretanto, tal procedimento, bem como o AJUIZAMENTO da presente execução são nulas, visto que tanto a inscrição em dívida ativa, quanto à emissão das respectivas CDAs, que foram assinadas pelos Procuradores da Fazenda Nacional, por faltar-lhe os requisitos Constitucionais, para a atribuição de competência para os atos praticados.
DAS NULIDADES
No caso em tela o Ilustre “Procurador” NÃO TEM PODERES PARA INSCREVER EM D.A., EMITIR C.D.A. E AJUIZAR AÇÕES DE EXECUÇÃO DO FGTS, portanto POR FALTAR-LHE COMPETÊNCIA e assim sendo, todos os seus procedimentos não têm validade jurídica, porquanto INCONSTITUCIONAIS, faltando-lhe condições legais.
O FGTS atualmente regido pela Lei 8.036/90, NÃO TEM NATUREZA TRIBUTÁRIA, trata-se de um fundo constituído pelo saldo de contas vinculadas de empregados formais, sendo que a gestão destas aplicações de responsabilidade do Ministério da Ação Social, sua fiscalização pelo Ministério do Trabalho e Emprego, tendo a Caixa Econômica Federal como agente operador, porém, gerido e administrado por um CONSELHO CURADOR.
Cumpre ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, ainda no regime anterior à CF/88, já havia definido que o FGTS não tem natureza tributária (RE 100249/SP, Relator p/ Acórdão: Min. Néri da Silveira, DJ 01/07/1988)
DA VIA ELEITA – EXECUÇÃO FISCAL
Sendo o FGTS constituído de um fundo formado por recolhimento em favor do cidadão empregado e tendo este uma conta vinculada, não sendo débito tributário ou fiscal o mesmo não se compatibiliza com o disposto na Lei de Execuções Fiscais nº 6.830/80, a qual dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública e dá outras providências, prescrevendo em seu artigo 1º:
Art. 1º. A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.
Nesse passo, sendo O FGTS um fundo, não pertencente à UNIÃO, ESTADOS, MUNICÍPIOS OU DISTRITO FEDERAL, gerido e administrado por um CONSELHO CURADOR, composto por entidades representativas dos trabalhadores, dos empregadores e representantes do Governo Federal, não se enquadra nas condições jurídicas esposadas na LEF nº 6.830/80, conforme se depreende do artigo 2º da Lei 6.830/80:
Art. 2º. Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não-tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
Ainda sobre o mesmo tema, se verifica a ineficácia da aplicação do artigo 1º do Decreto-Lei 1025/69, o qual dispõe sobre o encargo cobrado a taxa de 20%, o qual visa custear os serviços despendidos com a arrecadação de créditos da Fazenda Nacional inscritos em Dívida Ativa.
Nesse diapasão, insta salientar que não se tratando o FGTS de crédito da Fazenda Nacional, salta aos olhos a ilegalidade de tal cobrança.
E mais, o Decreto-Lei 1645/78 que dispõe sobre a cobrança de Dívida Ativa da União, também é inaplicável ao caso, visto que o mesmo prescreve tão-somente sobre a cobrança executiva de Dívidas Ativas da União Federal, vejamos:
Art 3º Na cobrança executiva da Divida Ativa da União, a aplicação do encargo de que tratam o art. 21 da lei nº 4.439, de 27 de outubro de 1964, o art. [32] do Decreto-lei nº[147], de 3 de fevereiro de 1967, o art. 1º, inciso II, da Lei nº 5.421, de 25 de abril de 1968, o art. 1º do Decreto-lei nº 1.025, de 21 de outubro de 1969, e o art. 3º do Decreto-lei nº 1.569, de 8 de agosto de 1977, substitui a condenação do devedor em honorários de advogado e o respectivo produto será, sob esse título, recolhido integralmente ao Tesouro Nacional.
Mais uma vez se equivoca a PGFN fundamentando seus pedidos em legislação imprópria e utilizando-se de via incorreta (EXECUÇÃO FISCAL) para cobrança do FGTS.
DA COMPETÊNCIA DA PGFN
Em que pese o FGTS não se tratar de tributo e a ele não se aplicando as regras do CTN, cumpre-nos ressaltar que assim dispõe o Código Tributário Nacional:
Art. 202 – O termo de inscrição de dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
Art. 204 - A dívida regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez e tem efeito de prova pré-constituida.
Parágrafo Único – A PRESUNÇÃO A QUE SE REFERE ESTE ARTIGO É RELATIVA E PODE SER ILIDIDA POR PROVA INEQUIVOCA, A CARGO DO SUJEITO PASSIVO OU DE TERCEIRO QUE A APROVEITE.
(grifamos)
Este Parágrafo Único do Código Tributário Nacional não pode sofrer limitação de lei menor. A Lei de Execução Fiscal é lei menor frente ao Código Tributário Nacional, logo se há nulidade no processo de execução fiscal deve-se aplicar este dispositivo sem as peias de uma lei ordinária, contrariando uma Lei Complementar. O Juiz ao tomar conhecimento de um ato nulo deve de pronto tomar as medidas cabíveis, evitando prosseguimento do feito fundado em vícios graves. Uma lei substantiva, mais, uma lei substancial, uma lei que exige quorum de maioria absoluta, não pode ser estancada por uma lei ordinária processual, instituída por processo legislativo comum de maioria simples.
Assim, é competente, para, na qualidade de Procurador da Fazenda Nacional, representar a união judicial ou extrajudicialmente, é aquela que se reveste das formalidades exigidas nos artigo 104, 166 e 168 do Código Civil, LC n. º 73/93 artigo 2º, 12 e 13 e Decreto 70.235/72, conforme transcrições abaixo:
Lei Complementar 73/93:
Art. 2º. A Advocacia-Geral da União compreende:
I - Órgãos de direção superior:
...
b) a Procuradoria-Geral da União e a da Fazenda Nacional;
II - Órgãos de execução:
a)as Procuradorias Regionais da União e as da Fazenda Nacional e as Procuradorias da União e as da Fazenda Nacional nos Estados e no Distrito Federal e as Procuradorias Seccionais destas;
§ 5º. São membros da Advocacia-Geral da União: o Advogado-Geral da União, o Procurador-Geral da União, o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, o Consultor-Geral da União, o Corregedor-Geral da Advocacia da União, os Secretários-Gerais de Contencioso e de Consultoria, os Procuradores Regionais, os Consultores da União, os Corregedores-Auxiliares, os Procuradores-Chefes, os Consultores Jurídicos, os Procuradores Seccionais, os Advogados da União, os Procuradores da Fazenda Nacional e os Assistentes Jurídicos.
Art. 12. À Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, órgão administrativamente subordinado ao titular do Ministério da Fazenda, compete especialmente:
I - apurar a liquidez e certeza da dívida ativa da União de natureza tributária, inscrevendo-a para fins de cobrança, amigável ou judicial;
II - representar privativamente a União, na execução de sua dívida ativa de caráter tributário;
...
V - representar a União nas causas de natureza fiscal.
Parágrafo único. São consideradas causas de natureza fiscal as relativas a:
I - tributos de competência da União, inclusive infrações à legislação tributária;
II - empréstimos compulsórios;
III - apreensão de mercadorias, nacionais ou estrangeiras;
IV - decisões de órgãos do contencioso administrativo fiscal;
V - benefícios e isenções fiscais;
VI - créditos e estímulos fiscais à exportação;
VII - responsabilidade tributária de transportadores e agentes marítimos;
VIII - incidentes processuais suscitados em ações de natureza fiscal.
Art. 13. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional desempenha as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos no âmbito do Ministério da Fazenda e seus órgãos autônomos e entes tutelados.
Parágrafo único. No desempenho das atividades de consultoria e assessoramento jurídicos, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional rege-se pela presente Lei Complementar.
No que tange as condições para validação do negócio jurídico assim prescreve o CÓDIGO CIVIL:
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
...
IV - não revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.
Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.
A Lei de Execução Fiscal nº 6.830/80, em seu artigo 2º, § 6º, em consonância com o Código Tributário Nacional, assim prescreve:
Art. 2º. Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não-tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
...
§ 6º. A Certidão de Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.
No caso em tela, o Procurador que inscreveu a dívida em D.A. e assinou a CDA e a inicial não tem competência para prática de tais atos, portanto, agente absolutamente incapaz.
Assim o Decreto 70.235/72 que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, também prescreve que os procedimentos devam ser praticados por servidor competente:
“Artigo 7º : O procedimento fiscal tem início com:
I – o primeiro, ato de oficio, escrito praticado por servidor competente cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto.
Art. 59 – São nulos:
I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente.
(grifo nosso)
Tal impedimento é de fato significativo. Realmente um procedimento que para chegar ao seu termo, exige do agente capacidade para função específica de profissionais habilitados, sem o que “nulo”, o procedimento e passível de nulidade todo o processo por fundar-se em atos inexistente porque praticados por pessoa incompetente.
Dessa forma, os Procuradores da Fazenda Nacional, mesmo não tendo poderes, exerceu tal função, inscrevendo os débitos do FGTS em dívida ativa, criando a CDAs e propondo as execuções fiscais.
Por ser um agente absolutamente incompetente para inscrição em DA, emissão de CDA e ajuizamento de execução, todos os seus atos são nulos, ou seja, desde a inscrição do débito em dívida ativa, bem como a CDA e o processo de execução fiscal.
Ocorre que, mesmo conhecendo os dispositivos legais, atrai para si a responsabilidade para execução de trabalhos para os quais não se encontra legitimada, ou seja, a PROCURADORIA GERAL DA FAZENDA NACIONAL não tem competência para inscrever em DA, emitir CDA e propor execuções fiscais, quando se trata de débitos do FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
DAS NULIDADES
Tanto o antigo Código Civil em seu artigo 145, III, assim como o Novo Código Civil, em seu artigo 166, inciso IV, prescreve ser nulo o ato quando não revestir a forma prescrita em lei.
No caso em pauta, os Procuradores da Fazenda Nacional, não se encontravam revestidos dos rigores das leis em pleno vigor, ferindo, assim, a Constituição Federal. Portanto nulos devem ser declarados os atos dos Procuradores da Fazenda, repetimos, por não serem servidores capazes: por não estar amparado por lei que o autorize a inscrever, criar CDA e ajuizar ações de execuções fiscais de débitos do FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO.
Também não deve prevalecer a alegação, que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional atendeu as exigências legais, que o Procurador era perfeitamente competente visto que o artigo 2º da Lei nº 8.844/94, com redação dada pela Lei nº 9467/97, prevê que a representação judicial e extrajudicial do FGTS, para cobrança judicial dos débitos a ele relativos é atribuída à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, podendo exercer tal obrigação diretamente ou por intermédio da Caixa Econômica Federal, mediante convênio.
Nem tampouco alegar que por força do REGIMENTO INTERNO DA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL, haja previsão da competência, no seu artigo 1º, inciso XII.
Assim, temos que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional não possui competência para inscrever débitos oriundos do Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço em DA, emitir CDA, assinando-a, nem tampouco ajuizar execuções fiscais, visto que a LC 73/93 não lhe outorga tais poderes e que as leis ordinárias 8844/94 não têm o condão de se sobrepor a LC.
DO PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS LEIS
A Constituição Federal em seu artigo 59, prescreve o princípio hierárquico das leis e em seu § único, que a Lei Complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis, vejamos :
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaboração de:
I - emendas à Constituição;
II - leis complementares;
III - leis ordinárias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisórias;
VI - decretos legislativos;
VII - resoluções.
Parágrafo único. Lei complementar disporá sobre a elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.
O princípio da hierarquia entre a Lei Complementar e a Lei Ordinária consiste no fato de que o legislador constituinte, ao tratar a lei complementar como espécie normativa diferenciada no artigo [59] da Constituição Federal e ao exigir quorum especial para a sua aprovação (art. [62] , CF), posicionou-a numa escala intermediária entre as leis ordinárias e as normas constitucionais, ou seja, admitem a existência de hierarquia entre as leis ordinárias e leis complementares.
Assim, a lei complementar se caracteriza por dois principais aspectos: pelo campo obrigatório de atuação expressamente delineado pelo legislador constituinte e pelo quorum especial para a sua aprovação (maioria absoluta), diferente daquele exigido para a aprovação da lei ordinária.
A tese que prevaleceu na jurisprudência do STF foi a da não existência de hierarquia entre lei complementar e lei ordinária. Para o STF, não existe hierarquia entre essas espécies normativas, sendo que a distinção entre elas deve ser aferida em face da Constituição Federal, considerando o campo de atuação de cada uma.
Portanto, se lei complementar pode veicular matéria reservada à lei ordinária, sem incorrer em vício de inconstitucionalidade formal, mas, nesse caso, tal lei só será apenas formalmente complementar (será materialmente ordinária), isto é, o conteúdo dessa lei permanecerá com status ordinário. Logo, poderá ser posteriormente modificada ou revogada por lei ordinária.
Já a lei ordinária, assim como outras espécies normativas (lei delegada, medida provisória) não podem regular matéria reservada pela Constituição Federal à lei complementar, sob pena de incorrerem em vício de inconstitucionalidade formal.
Dessa forma, quanto à competência da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, matéria esta reservada à Lei Complementar, nos termos do artigo 131 da CF, que estabeleceu que a Advocacia Geral da União, a quem a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional esta intrinsecamente ligada, caberá “...nos termos da lei complementar que dispuser sobre sua organização e funcionamento, as atividades de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo.”
Ainda, na ADCT, em seu artigo 29, dispões quanto à competência para regulamentar e aprovar as funções, atividades e competência “...Advocacia-Geral da União, o Ministério Público Federal, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional,...”
Ante todo expendido, indubitável é que a LC 73/93, que instituiu a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União, trata de matéria reservada pela Constituição Federal à Lei Complementar, portanto, neste aspecto, há a hierarquia entre esta LC e as Leis Ordinárias, Decretos, etc. que a tentou modificar, sendo neste caso todas inconstitucionais.
Ora Excelência é pacífico em nossa jurisprudência que Leis ordinárias não podem sobrepor à Lei Complementar.
TRIBUTÁRIO – COFINS – SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PROFISSIONAIS – ISENÇÃO – REQUISITOS ESSÊNCIAIS – REVOGAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 70/91 – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS LEIS – LEI Nº 9.430/96 (LEI ORDINÁRIA) – PRECEDENTES – A Lei Complementar nº 70/91, em seu art. 6º, inc. II, isentou da COFINS, as sociedades civis de prestação de serviços de que trata o art. 1º do Decreto-Lei nº 2.397, de 22 de dezembro de 1987, estabelecendo como condições somente aquelas decorrentes da natureza jurídica das referidas sociedades. – A isenção concedida pela Lei Complementar nº 70/91 não pode ser revogada pela Lei nº 9.430/96, Lei ordinária, em obediência ao princípio da hierarquia das Leis. – Agravo regimental improvido. (STJ – AGA 418361 – MG – 2ª T. – Rel. Min. Francisco Peçanha Martins – DJU 23.06.2003 – p. 00317)
(grifamos)
TRIBUTÁRIO – COFINS – ISENÇÃO – LEI COMPLEMENTAR – LEI ORDINÁRIA – A isenção conferida na LC 70/91, art. 60, II, não pode ser revogada por Lei ordinária, face o princípio da hierarquia das Leis. Precedentes do STJ (RESP 383560/RS – DJ 24.06.2002, AGRESP 385416/MG – DJ 04.11.2002) recurso conhecido e provido. (TRF 2ª R. – AMS 1999.51.01.063618-8 – RJ – 5ª T. – Rel. Juiz Antonio Ivan Athié – DJU 12.05.2003 – p. 227)
(grifamos)
É possível encontrarmos fartamente na doutrina, entendimentos no sentido de que a lei complementar é hierarquicamente superior à lei ordinária.
O eminente jurista WILSON ACCIOLI proclama que a lei complementar se insere entre a Constituição e a lei ordinária.
Assim, a lei complementar não pode contrapor a Constituição, da mesma forma que a ela (lei complementar) está subordinada a lei ordinária.
MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO diz, que a lei ordinária está sujeita à lei complementar, não prevalecendo contra ela.
Para PINTO FERREIRA, as leis complementares têm evidente superioridade sobre as ordinárias, razão pela qual estas não podem "revogar a lei complementar sendo evidentemente nula toda lei ordinária ou parte dela que contrastar com a lei complementar"; mais: "à maneira inversa, a lei complementar por força de sua posição hierárquica, revoga as ordinárias, impondo-lhes homogeneidade e integração à sua letra e a seu espírito".
(grifamos)
Também JOSÉ AFONSO DA SILVA, enfatiza que "as leis ordinárias são inferiores às leis complementares, pelo que têm de respeitá-las".
Para concluirmos pela superioridade hierárquica da lei complementar, basta que analisemos o seguinte:
- o simples fato de a Constituição ter colocado logo abaixo das Emendas as Leis Complementares e, em seguida, a Lei Ordinária, já denota a superioridade daquela em relação a esta;
b) a impossibilidade de a lei ordinária revogar a lei complementar (não sendo verdadeira a recíproca) revela a lei complementar como sendo hierarquicamente superior;
c) o processo legislativo mais rígido que é previsto para a lei complementar a coloca em posição hierarquicamente superior.
O simples fato de ser impossível a lei complementar vir a ser revogada por lei ordinária, tem-se como conseqüente da superioridade da lei complementar. Podemos falar que as leis complementares estão para as ordinárias assim como as constitucionais estão para as complementares.
Portanto, não podemos admitir que decretos expedidos pelo Poder Executivo, simples atos administrativos, ou até mesmo, leis ordinárias, restrinjam o permissivo constitucional.
“Não é concebível que possamos assimilar idéias simplistas, que procuram jogar o Direito Tributário na vala comum dos interesses meramente econômicos”.
James Marins
Assim além da INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL, por violação à regra constitucional (CF, art. 131, 3º e art. 29, § 5º, ADCT), as citadas leis ordinárias, convênios e portaria importam em alteração dos artigos 2º, 12 e 13 da Lei Complementar nº 73/93, com evidente desrespeito ao art. 69 da Constituição Federal, que exige maioria absoluta para a sua aprovação, pelo que as referidas inovações introduzidas por normas de status ordinário padecem também de INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL.
Mesmo que se entenda possível à alteração da competência especial da PGFN a que se referem os artigos 2º, 12 e 13 da Lei Complementar nº 73/93 por lei ordinária, ao argumento de que não se trata de norma materialmente reservada ao regramento por lei complementar, e que, portanto, não há que se falar em inconstitucionalidade formal, ainda assim remanesce a inarredável inconstitucionalidade material da inscrição em DA e do ajuizamento de execução fiscal de débitos referentes ao FGTS pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, face ao disposto no art. 131, § 3º, da Constituição Federal, especificamente por não se tratar de matéria tributária de responsabilidade de União Federal.
Conforme já fora dito, em se tratando de execução, processo que atinge diretamente o patrimônio do cidadão, a observância dos princípios constitucionais e legais deve ser máxima para pôr a salvo o princípio fundamental da segurança do direito.
No processo de execução, especialmente, o magistrado deve se cercar de redobrada cautela devendo praticar atos no mesmo somente quando se certificar de que estão presentes todos os requisitos (pressupostos processuais e condições da ação) para evitar a agressão injustamente descabida ao patrimônio do devedor.
Tendo início uma execução que não preenche os requisitos legais, a intromissão do Estado no patrimônio do devedor será um ato inconstitucional, pois estará privando um cidadão de seus bens sem observância do devido processo legal, constitucionalmente assegurado.
Caso tenha início uma execução que não preencha os requisitos legais, não poderá o Estado atingir o patrimônio do cidadão apontado como devedor, seja através de penhora, seja de qualquer outro meio executivo.
Entendem a doutrina e jurisprudência mais especializada que a execução, como qualquer outro processo, tem requisitos que devem ser preenchidos para que se possa constituir, se desenvolver e chegar ao fim validamente, principalmente se atendo ao princípio do devido processo legal, à celeridade e economia processuais. Neste sentido, cabe aos juízes o saneamento dos processos, para evitar as nulidades, os vícios pré-processuais e processuais, assim como as demais matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo magistrado, inclusive a ocorrência de fatos extintivos do feito, como é precisamente o caso.
De todo o exposto, concluiu-se que, induvidosamente, a competência da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional prevista nos artigos 2º, 12 e 13 da Lei Complementar n0 73/93 não poderiam ter sido modificados por meio de leis ordinárias, tal como efetivamente aconteceu.
DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL E SUA PRESCRIÇÃO
Conforme supramencionado, a CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA 00000000000000, refere-se a cobrança da Contribuição Social prevista na Lei Complementar nº 110/2001, a qual é de natureza tributária, já reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, portanto, inserida no contexto do artigo 149 da CF, a qual aplica-se as disposições do Código Tributário Nacional, no que tange à prescrição.
Vejamos:
AGRAVO LEGAL. CDA. NULIDADE AFASTADA. PRESCRIÇÃO. LEI COMPLEMENTAR Nº 110/2001. TAXA SELIC. ART. 557, CAPUT, DO CPC.
1 - Em relação à questão sobre a nulidade da CDA, tem-se que nos termos do art. 3º, parágrafo único, da LEF, a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção "júris tantum" de certeza e liquidez, só podendo ser afastada por prova inequívoca. A inscrição, por sua vez, gera a certidão de dívida ativa, a qual constitui título executivo extrajudicial para efeito de ajuizamento da execução pelo rito especial da Lei nº 6.830, de 1980.
2- O Plenário do STF, no julgamento da ADIn 2.556/DF, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 08.08.03, p. 87, decidiu no sentido de que as contribuições previstas na LC nº 110/01, estão inseridas no contexto do art. 149 da Constituição, ou seja, tem natureza tributária, logo, aplicam-se as disposições do CTN, no tocante à prescrição.
3 - Sobre a Taxa SELIC, salienta-se que consta expressamente na CDA que a dívida é atualizada com a aplicação da Taxa Referencial - TR, nos termos da LC nº 110/01.
4 - Viável solver o agravo de instrumento por meio de decisão terminativa quando o seu objeto confronta jurisprudência dominante ou está em sintonia com precedentes dos tribunais superiores. Inteligência dos artigos 557 - caput e §1º-A -, do CPC e 5º, inciso LXXVIII, da CF.
TRF4 - AGRAVO LEGAL EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.72.09.001264-S/SC – Relator Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA – Julg. 24/11/2009
Assim, a dívida objeto da execução como débito tributário que é, possui prazo decadencial para sua constituição e prazo prescricional para a sua cobrança de 05 (cinco) anos, conforme previsto nos artigos 173 e 174 do Código Tributário Nacional.
Eis o teor dos dispositivos citados:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
...
A contagem do prazo qüinqüenal disposto no artigo 174 do CTN tem início na constituição definitiva do crédito tributário, entendida como a notificação do lançamento, ou, se for o caso, a decisão que encerrar o processo administrativo correspondente.
Em se tratando de crédito tributário constituído pela entrega da declaração do contribuinte, o Fisco dispõe do prazo de 05 (cinco) anos para cobrar o valor devido, contados da data da recepção do formulário (DCTF, GFIP, declaração de rendimentos), porquanto nestas hipóteses dispensa-se a figura do lançamento, tornando-se exigíveis, a partir da formalização da confissão, os respectivos créditos, podendo, inclusive, ser inscritos em dívida ativa independentemente de procedimento administrativo.
Na hipótese dos autos não consta nos autos a data da entrega da GFIP, nem do lançamento de ofício, para efeito de se saber quando ocorreu a constituição definitiva.
De outra parte, considerando a data do fato gerador (vencimento da obrigação) e tendo em vista que a execução fiscal foi ajuizada posteriormente ao advento da Lei Complementar nº 118, de 2005, em 10/08/2010 e a interrupção do prazo prescricional ocorreu com o despacho que determinou a citação. Assim, vencida a contribuição mais antiga em 05/03/2004 e a mais nova em 05/08/2005 e determinada a citação em 13/08/2010, transcorreu prazo superior a cinco anos, tendo configurado a prescrição das parcelas do crédito.
DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 219, § 5º DO CPC
Em sede de execução fiscal a prescrição pode ser decretada de ofício, independentemente de provocação da parte, com amparo no disposto no artigo 219, § 5º, do Código de Processo Civil, observada a redação da Lei 11.280/06, tratando-se de norma de ordem pública, aplicável aos processos em curso, em consonância com o artigo 462 do Código de Processo Civil.
Com a nova redação dada ao artigo 219 do CPC pela Lei 11.280/06, pode o Juiz, de ofício, sem ouvir a exeqüente, decretar a prescrição do crédito cobrado, conforme se verifica pelas decisões que trazemos a colação:
TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO CONSUMADA : INEXIGIBILIDADE DO AFIRMADO CRÉDITO - EXTINÇÃO ACERTADA. 1.Com relação ao judicial reconhecimento (portanto de ofício) do evento prescricional em si, ancorada se põe a r. sentença em estrita observância ao dogma da legalidade processual, inciso II do art. 5º, Lei Maior, consoante art. 219, § 5º, CPC e 40, LEF, assim vigentes ao tempo de sua lavratura. 2.Encontra-se contaminado pela prescrição o valor contido no título de dívida embasador da execução. 3.Representa a prescrição elemento indispensável à estabilidade e consolidação das relações jurídicas ocorridas em sociedade, assegurando-lhes permanência, durabilidade e certeza no tempo. 4.Constatada será a ocorrência da prescrição, com observância do estabelecido pelo artigo 174 do CTN, ao se verificar a transgressão do lapso temporal fixado pelo referido dispositivo, qual seja, 05 (cinco) anos para a ação de cobrança do crédito tributário em comento, contados da data de sua formalização definitiva. 5.A formalização dos créditos tributários em questão se deu com a entrega da Declaração de Rendimentos pelo contribuinte que, apesar de declarar os débitos, não procedeu ao devido recolhimento dos mesmos, notificado em 17/05/1996. 6.Entende a Egrégia Terceira Turma desta Colenda Corte pela incidência do consagrado através da Súmula 106, do E. STJ, segundo a qual suficiente a propositura da ação, para interrupção do prazo prescricional: portanto, ajuizado o executivo em pauta em 19/12/2001, consumado o evento prescricional para os débitos supra citados. 7.Sem força suspensiva prescricional a enfocada inscrição em Dívida Ativa, uma vez que regida pela LEF dita nuança, incompatível com a Lei Nacional de Tributação (CTN), conforme entendimento desta Colenda Terceira Turma. Precedente. 8.Sem sucesso o (amiúde) invocado "prazo decenal", explícito o art. 174, CTN, único a reger o tema e a estabelecer os desobedecidos cinco anos (sem sustentáculo, pois, nem a proclamada "homologação", a não interferir em diverso do prazo em lei a tanto, nem os (comumente) invocados dez anos da Lei nº. 8.212/91, seja porque afastados pelo E. STF, desde junho/2008, seja porque apenas aplicável, aos que assim a admitiam, às Contribuições para a Previdência Social, aqui outra, a COFINS. 9.Verificada, nos presentes autos, uma das causas de extinção do crédito tributário, qual seja, a prescrição, elencada no inciso V, primeira figura, do artigo 156, do CTN. 10.Improvimento à apelação. Processo 2001.61.26.013741-2 – TRF3 – TERCEIRA TURMA
(Grifamos)
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. EXAME DA MATÉRIA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. LEI 11.280/06. APLICAÇÃO IMEDIATA. EXCLUSÃO DA CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS. AUSÊNCIA DE ADVOGADO CONSTITUÍDO NOS AUTOS. 1. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a financiar a seguridade social (CF, art. 195), têm, no regime da Constituição de 1988, natureza tributária, sendo-lhes aplicável o prazo prescricional qüinqüenal, nos termos do art. 174 do CTN. 2. O juiz pode, a partir da redação Lei nº 11.280/06 que alterou de modo direto e substancial o artigo 219, § 5º, do Código de Processo Civil, decretar de ofício a prescrição quando verificar sua ocorrência, independentemente de tratar-se ou não de direitos patrimoniais, sendo desnecessária a oitiva da Fazenda Pública. Trata-se, portanto, de matéria de ordem pública, com aplicação imediata. 3. Com o arquivamento dos autos, verificada a inércia da Fazenda pelo prazo prescricional de 5 (cinco) anos, permitido o reconhecimento e declaração da prescrição intercorrente de ofício, com base no art. 219, § 5º, do CPC. 4. A exequente tomou ciência do despacho que suspendeu a execução em 14/09/2001 e, sem que estivesse presente qualquer causa legítima de interrupção ou suspensão da fluência do prazo prescricional, quedou-se inerte por mais de cinco anos. 5. Não se justifica condenação em honorários advocatícios sem patrono constituído pela parte ex adversa, especialmente considerando que a prescrição intercorrente foi decretada de ofício pelo magistrado a quo. 6. Apelo parcialmente provido. Processo 2008.03.99.053573-0 – TRF3 – QUARTA TURMA
(Grifamos)
DO PREQUESTIONAMENTO
A embargante pretende com o presente, a extinção da Execução Fiscal, com fulcro nas disposições supramencionados, baseado nos fatos acima descritos e legislação constitucional.
Assim, envolvendo matéria abrangida pela Carta Magna e por leis de expressão, que dizem respeito ao interesse de todos, máxime do Direito e da Justiça, devem ser garantidos a todos e principalmente à Embargante, o direito de acesso às instâncias superiores, para que se faça a verdadeira JUSTIÇA.
Dessa forma, ficam prequestionadas as matérias para todos os fins e efeitos de direito, especialmente para interposição de recurso especial ou extraordinário.
DOS PEDIDOS
Ante todo exposto, REQUER:
- Se digne Vossa Excelência em receber os presentes EMBARGOS, com a conseqüente suspensão da execução, a fim de se evitar prejuízos maiores à embargante, em face das irregularidades pela incapacidade do Procurador da Fazenda Nacional para inscrever dívida do FGTS, emitir CDA e ajuizar a presente execução, bem como pela prescrição da CONTRIBUIÇÃO SOCIAL constante da CDA 00000000000;
- Determinar a intimação da embargada, para, querendo, responder aos presentes embargos, sob pena de serem reputados verdadeiros todos os fatos alegados pelo Embargante, nos estritos termos do art. 319 do CPC;
- Declarar a nulidade da inscrição em dívida ativa e da CDA 00000000000000000 e conseqüentemente a extinção da execução fiscal que ora se ataca, em razão da incapacidade do PGFN para representar o FUNDO GESTOR do FGTS, visto não se encontrar investido das garantias legal para tanto;
- Declarar a prescrição da CONTRIBUIÇÃO SOCIAL, representada pela CDA 00000000000000, visto que entre as datas dos respectivos vencimentos e a distribuição da execução, bem como do despacho inicial, transcorreu mais de 05 (cinco) anos;
- Requer ainda que todas as intimações, notificações e publicações sejam efetuadas em nome da patrona Dr. ..............., OAB/PR nº 000000 sob pena de nulidade
Termos em que,
P. e E. Deferimento.
Londrina, 07 de março de 2014
ADVOGADO
OAB/PR nº 000000
