AO EXMO. SR. DR. JUIZ FEDERAL DA 2 VARA FEDERAL DE PELOTAS/RS
Ref. ao Processo n 5002221-04.2015.4.04.7110/RS
KROLOW E CIA LTDA, por seu Procurador infra firmado, nos autos do presente mandado de segurança, vem, dentro do prazo legal , apresentar RECURSO DE APELAÇÃO, contra sentença que julgou improcedente o pedido apresentado pela parte autora nos termos das inclusas razões, requerendo, desde já, o seu recebimento nos efeitos suspensivo e devolutivo. Requer que após o devido trâmite legal sejam os autos remetidos à Egrégia Turma Recursal para ulterior julgamento.
N. T.
P.Deferimento.
Pelotas, 14 de setembro de 2.015.
Dr. Luís Fernando Winck Medeiros
OAB/RS n 56.448
AO EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4 REGIÃO
Ref. ao Processo n 5002221-04.2015.4.04.7110/RS
Apelante: KROLOW E CIA LTDA
Apelado:UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL
Egrégia Turma!
E CIA LTDA, sociedade limitada com sede na Rua Santos Dumont, , Centro, Pelotas, RS, inscrita no CNPJ sob o n ..........., neste ato representada por seu sócio ................., brasileiro, CPF n ......, RG N ....................., residente e domiciliado na Rua Orlando Brizolara Azevedo,, Três Vendas, Pelotas, RS, e ........................ brasileiro, CPF n .................., RG n .........., residente e domiciliado na Rua ............., , Pelotas, RS por seu procurador signatário, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar as RAZÕES DE APELAÇÃO, a fim de reformar a V. sentença, apresentando os seguintes excertos:
“(...)
Dispositivo
Ante o exposto: (a) afasto a impugnação ao valor da causa; (b) afasto as preliminares suscitadas pela impetrada; (c) reconheço de ofício a falta de interesse de agir quanto aos créditos presumidos de PIS e COFINS verificados a partir de 2006, extinguindo o processo sem julgamento de mérito em relação a eles; (d) no mérito, declarando a prescrição dos créditos anteriores a 07/04/2010, julgo improcedente a demanda, denegando a segurança pleiteada.
Custas pelo impetrante.
Incabível a condenação em honorários.
Em homenagem aos princípios da instrumentalidade, celeridade e economia processual, eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas no efeito devolutivo, desde que atendidos os requisitos de admissibilidade.”
Passa-se à fundamentação, na parte a seguir colacionada:
“(...)
Deve, todavia, ser reconhecida a falta de interesse de agir em relação à maior parte do período em que se postula a compensação dos créditos presumidos de PIS e COFINS. Isso porque a partir da edição da Medida Provisória n 517/2010, convertida na Lei 12.431/2011, foram incluídos os arts. 56-A e 56-B na redação da Lei 12.350/2010, já prevendo a possibilidade de ressarcimento ou compensação do crédito presumido de PIS e COFINS previsto na Lei 10.925/04. Assim, enquanto o art. 56-A estabeleceu a possibilidade de compensação ou ressarcimento do saldo de créditos presumidos existentes entre 2006 e 2010, o art. 56-B criou a mesma possibilidade para os créditos verificados dali em diante.
Assim, somente em relação aos créditos anteriores a 2006 remanesce interesse jurídico da parte impetrante, devendo ser extinto o processo sem julgamento de mérito em relação aos créditos presumidos de PIS e COFINS computados a partir do referido ano.
Passo ao exame de mérito.
O prazo prescricional para exercício do direito de compensação, ainda que pela via da compensação, é de 5 anos a contar do surgimento do crédito a ser compensado, nos termos do que prevê o art. 1 do Decreto n 20.910/32, aplicável à hipótese, uma vez que não se trata de restituição de indébito tributário. Conclui-se, portanto, que todos os créditos anteriores a 07/04/2010 encontram-se prescritos.
Assim, e considerando que os créditos da empresa em relação aos remanescia interesse jurídico, verificados entre 2004 e 2006, encontram-se já atingidos pela prescrição, deve ser denegada a segurança.”(grifei)
I – DA APLICAÇÃO DO ARTIGO 56-B E DA NÃO APLICAÇÃO DO ARTIGO 56-A DA LEI N 12.350, DE 20 DE DEZEMBRO DE 2010
O artigo 56-A da Lei n 12.350/10, não é aplicado ao caso concreto, tendo em vista que estes somente são utilizados para créditos presumidos apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação. Veja-se o aludido, “in verbis”:
“Art. 56-A. O saldo de créditos presumidos apurados a partir do ano-calendário de 2006 na forma do § 3 do art. 8 da Lei n 10.925, de 23 de julho de 2.004, existentes na data de publicação desta Lei, poderá:
(...)
§ 1 O pedido de ressarcimento ou de compensação dos créditos presumidos de que trata o caput somente poderá ser efetuado:
I – relativamente aos créditos apurados nos anos-calendários de 2006 a 2008, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao da publicação desta Lei;
II – relativamente aos créditos apurados no ano-calendário de 2009 e no período compreendido entre janeiro de 2010 e o mês de publicação desta Lei, a partir de 1 de janeiro de 2.012.
§ 2 O disposto neste artigo aplica-se aos créditos presumidos que tenham sido apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita de exportação (...)”
O D. Juiz de primeiro grau não se atentou para o fato de que o artigo 56-A da Lei 12.350/10 é destinado somente aos créditos presumidos relacionados à exportação, o que, frise-se novamente, não é o tema tratado no presente processo.
Como será explicitado quando da transcrição do artigo 56-B da Lei 12.350/10, o único pré-requisito para apropriação dos créditos é que o contribuinte não tenha conseguido utilizar os créditos presumidos na forma do inciso II, do § 3 do art. 8 da Lei n 10.925, de 23 de julho de 2004. Passa-se à transcrição do artigo 56-B, “ipsis literis”:
“Art. 56-B. A pessoa jurídica, inclusive cooperativa, que até o final de cada trimestre-calendário, não conseguir utilizar os créditos presumidos apurados na forma do inciso II do § 3 do art. 8 da Lei n 10.925, de 23 de julho de 2004, poderá:
I – efetuar sua compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observada a legislação específica aplicável à matéria;
(...)
Parágrafo único. O disposto no caput aplica-se aos créditos presumidos que tenham sido apurados em relação a custos, despesas e encargos vinculados à receita auferida no mercado interno(...)”
Sendo assim, inconteste que o artigo aplicado ao caso “sub oculis”, é o artigo 56-B da Lei n 12.350/10. Verifique-se, novamente, a assertiva no decisum sobre os períodos apropriáveis de crédito presumido:
“Assim, enquanto o art. 56-A estabeleceu a possibilidade de compensação ou ressarcimento do saldo de créditos presumidos existentes entre 2006 e 2010, o art. 56-B criou a mesma possibilidade para os créditos verificados dali em diante.”
Ora, como demonstrado alhures, o artigo 56-A não se aplica ao caso concreto. Ainda, asseverou o D. Juiz de primeira senda, que o artigo 56-B criou a possibilidade de creditamento a partir de 2.010.
Mas no trecho seguinte, assim manifestou-se:
“Assim, somente em relação aos créditos anteriores a 2006 remanesce interesse jurídico da parte impetrante, devendo ser extinto o processo sem julgamento de mérito em relação aos créditos presumidos de PIS e COFINS computados a partir do referido ano.”
Desta feita, o interesse de agir subsiste em todo o período, ou seja, desde 2004, ainda que referente a Lei n 10.925, de 23 de julho de 2.004!
II – DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ – RESP 1.461.415/SC
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n 1.461.415/SC, firmou o seguinte entendimento sobre os créditos presumidos:
RECURSO ESPECIAL N 1.461.415 – SC (2014/0146411-0)
RELATOR : MINISTRO NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
(...)
DECISÃO
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC: OMISSÃO INEXISTENTE. TRIBUTÁRIO. LEIS 10.637/02 E 10.833/03: O CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS CONFIGURA INCENTIVO VOLTADO À REDUÇÃO DE CUSTOS, COM VISTAS A PROPORCIONAR MAIOR COMPETITIVIDADE PARA AS EMPRESAS DE UM DETERMINADO ESTADO-MEMBRO, NÃO ASSUMINDO NATUREZA DE RECEITA OU FATURAMENTO, PELO QUE NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. ENTENDIMENTO APLICÁVEL AO IRPJ E À CSLL. PRECEDENTES. PARECER MINISTERIAL PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.”
(...)
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.EXCLUSÃO DOS VALORES PREVENIENTES DE CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
- O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que os valores provenientes do crédito presumido de ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, e sim recuperação de custos, na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo, a fim de proporcionar maior competitividade no mercado para as empresas de um determinado Estado-membro. Portanto, tais valores devem ser excluídos da base de cálculo da contribuição para o PIS e para a COFINS.”
Prosseguindo em excerto do julgado acima:
“2. A Primeira Turma, recentemente, por ocasião do julgamento do REsp 1.210.941/RS, Rel. p/Acórdão Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 14/11/2014, ao decidir pela impossibilidade de inclusão do crédito presumido de IPI na base de cálculo de IRPJ e da CSLL, posicionou-se no sentido de que esse benefício fiscal não deve ser caracterizado como lucro da pessoa jurídica, mas, sim, como incentivo estatal para que a atividade do contribuinte seja melhor desempenhada e, por isso, não pode justificar a imposição de outros tributos, sob pena de mitigar ou até mesmo esvaziar a benesse concedida. Esse entendimento, mutatis mutandis, também deve ser aplicado ao crédito presumido de ICMS, já que constitui benefício fiscal de mesma natureza.
- Com efeito, a Lei Complementar 101/2000, em seu art. 14 e § 1, preconiza que a concessão de crédito presumido configura renúncia fiscal de receita e, por isso, deve estar acompanhada de estudo estimativo acerca de seu impacto orçamentário-financeiro.”
Aqui vai a nossa crítica ao enunciado na Lei n 101/2.000, tendo em vista que se temos uma atividade incentivada pelos créditos presumidos, estes valores são pagos para ressarcimento de custos, e não por renúncia fiscal. Há contraprestação, e não renúncia. Ainda, se não tiver sido realizado estudo de impacto orçamentário-financeiro, deve o concedente dos créditos presumidos ser responsabilizados, e não o contribuinte. Como defendido em nosso conceito de crédito presumido, este é um crédito de natureza financeira, e não tributária.
Mas segue-se excertos do julgado, que são elucidativos sobre a questão:
“4. No caso dos autos, com o objetivo de fomentar a atividade da recorrente em seu território, o ente tributante, devidamente autorizado pelo Confaz (Convênio ICMS ICMS 94/93), renunciou parte de sua receita de ICMS, mediante concessão de crédito presumido desse imposto, no valor correspondente às despesas que a contribuinte possui com o frete decorrente das aquisições de aço. E é exatamente sobre essa renúncia fiscal que a Fazenda Nacional quer fazer incidir o Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL.”
Ressalte-se também, a importância do item a seguir do excerto, que versa sobre a origem e titularidade dos recursos dos créditos presumidos:
“5. Tem-se, portanto, que em verdade, a União busca tomar para si parte da receita, não do contribuinte, mas, sim, do Estado do Rio Grande do Sul e que fora renunciada em favor do contribuinte como instrumento de política de desenvolvimento econômico daquela Unidade da Federação. Reconhecida a origem estatal dos valores relativos ao crédito presumido, sobre eles deve ser reconhecida a imunidade de que trata o art. 150, VI, a, da Constituição Federal.”
Note-se o seguinte detalhe: os recursos dos créditos presumidos não podem ser objeto de cobrança de imposto por outra esfera da Administração. Sendo assim, não podem ser considerados como receita, cabendo ao contribuinte a função de mero pagador dos custos de produção. Entendemos que, em caso de não pagamento dos custos por parte da empresa contribuinte, não poderia a mesma, apropriar-se dos créditos presumidos, visto que o dinheiro não é seu, é de titularidade do órgão estatal concedente. Acrescente-se a isso, o fato de nossa tese ser consistente no sentido de que os créditos presumidos serem créditos financeiros, e não tributários! O crédito presumido é dinheiro público utilizado para pagamentos de custos, que não reduz obrigação tributária, sendo vedado à apropriação dos créditos por parte do fisco.
Convém salientar que divergimos sobre a assertiva de redução da obrigação tributária. Mas prossegue-se os excertos do julgado em comento, passando-se à análise da base de cálculo dos créditos presumidos.
III – DO CONCEITO DE BASE DE CÁLCULO – DAS BASES DE CÁLCULOS ORDINÁRIA OU POSITIVA E ADMINISTRATIVA OU NEGATIVA
Primeiramente, traz-se o conceito de base de cálculo da festejada obra “CURSO DE DIREITO TRIBUTÁRIO”, de Hugo de Brito Machado, 12 edição, Revista, Atualizada e Ampliada, 1997, Malheiros Editora Ltda, em p. 222, “ipsis literis”:
“3.5 Base de cálculo
A base de cálculo é o montante real, arbitrado ou presumido da renda ou dos proventos tributáveis (CTN, art. 44) A forma de determinação da base de cálculo varia de acordo com o contribuinte.”
Ainda, op.cit., em p. 221:
“Destaque-se que não existe renda presumida. A renda há de ser sempre real. Presumido, ou arbitrado, pode ser o montante da renda.” (grifei)
O conceito acima é importante para que se possa entender a abstração dos conceitos contábeis, v.g. lucro e prejuízo, débito e crédito, sinais de pagamento (+)(positivo) e (-)(negativo). Convém reportar-se para as indicações da exordial sobre as obrigações e direitos do contribuinte e da Administração, com os respectivos sinais contábeis.
O que indicamos no título deste item, de existir bases de cálculo com sinais antagônicos é perfeitamente possível e reconhecido inclusive pela Lei. É o exemplo da base de cálculo negativa da CSLL, onde créditos do contribuinte são indicados para compensação, com a malsinada quebra de 30%, instituída pela Lei n 8.981/95. Ela é também chamada de administrativa em face de ser utilizada para débito da Administração fazendária. Já a base de cálculo ordinária ou positiva seria aquela que implica débito ao sujeito passivo e crédito do Fisco, visto que neste caso temos uma obrigação tributária. São conceitos contábeis de aferição do montante, implicando ora em pagamento e recebimento de uma parte a outra, e vice-versa.
No tocante aos créditos presumidos, entendemos que estes incidem sobre a base de cálculo negativa ou administrativa. Sendo assim, não influem em nada na obrigação tributária. Exemplo clássico, seria o de termos alíquota zero para determinado fato gerador, sendo liberado o contribuinte da obrigação tributária, pelo menos a principal, recebendo a benesse fiscal do crédito presumido, insculpido no ressarcimento de custos oriundos de sua atividade fim. Por isso, crédito fiscal presumido não implica em redução, nem de base de cálculo, visto que incide sobre a negativa ou administrativa, nem em redução de alíquota do imposto concernente aos créditos. Se houver imposto a pagar, este é pago na íntegra, sendo os créditos presumidos incorporados na contabilidade do contribuinte, sendo-lhe permitida a compensação. Nada mais. Novamente, ressalte-se que, não havendo os pagamentos dos custos relacionados na Lei de instituição da benesse fiscal, por parte do sujeito passivo da obrigação tributária, e sendo os créditos presumidos ressarcimento de custos, não pode haver a respectiva apropriação dos mesmos. Seria fato delituoso.
IV – DA INEXISTÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DOS CRÉDITOS FISCAIS PRESUMIDOS, DESDE QUE DEVIDAMENTE CONTABILIZADOS OS CUSTOS RESSARCIDOS
Conforme depreende-se do artigo 56-B, os créditos presumidos que não puderem ser apropriados em exercícios anteriores, poderão sê-los feito, desde que devidamente contabilizados, no período de cada trimestre.
A interpretação extensiva é aceita, tendo em vista que, consoante demonstrado alhures, crédito presumido não é isenção tributária, sendo os pagamentos realizados a título de custos, feitos com dinheiro público.
Desta feita, requer-se o afastamento da alegada prescrição a partir de 07/04/2010.
V – DO PRÉ QUESTIONAMENTO
Em face de a decisão embasar-se em jurisprudência contrária à dominante do Superior Tribunal de Justiça (REsp n 1.461.415/SC), pré questionam-se os artigos 56-B da Lei n 12.350/10 e 14 da Lei Complementar n 101/00.
V – DO PEDIDO
Diante do exposto, requer de V.Exa seja conhecido o presente recurso e, no mérito, provido, reformando-se a decisão de primeiro grau, condenando a autoridade a abaster-se da compensação de crédito presumido de PIS e Cofins, desde que esta seja realizada na forma da lei.
N.T.
P.Deferimento.
Pelotas, 14 de setembro de 2.015.
Dr. Luís Fernando Winck Medeiros
OAB/RS n 56.448
