EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO V JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DO RIO DE JANEIRO – RJ
MARLUCE, xxxxx, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência propor a presente
AÇÃO INDENIZATÓRIA
em face de CNOVA COMÉRCIO ELETRÔNICO S/A, xxxxx, pelos fundamentos fáticos e jurídicos seguintes:
I – PRELIMINARMENTE: DO AJUIZAMENTO PRETÉRITO DESTA AÇÃO
Cumpre dizer, em primeiro lugar, que a AUTORA ajuizou esta mesma ação precisamente no dia 27 de novembro de 2015, cuja audiência de conciliação fora marcada para a data de 06 de maio de 2016. Tal processo recebeu o número 0473474-09.2015.8.19.0001
Ocorre que, por motivos alheios à vontade da AUTORA, a mesma não pôde comparecer: desafortunadamente, MARLUCE fora sido acometida de manifestações respiratórias graves, situação agravada no dia 06 de maio de 2016, conforme documentado em laudo médico, convalescendo-se apenas no dia 11 de maio deste ano, dia esse em que a AUTORA se dirigiu até ao Cartório deste Juizado com o propósito de remarcar a audiência, não colhendo êxito em virtude do pretérito arquivamento da demanda.
Desta feita, com fulcro no direito de acesso ao Judiciário e ciente da interrupção da prescrição perfeita por força da citação válida das partes RÉS, requer outrossim tutela jurisdicional que satisfaça a sua lídima pretensão.
Sobre o tema, faço destacar o art. 202, inciso I e seu parágrafo único, do Código Civil, in verbis:
Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:
I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;
Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper.
Em resumo, o que ocorreu: a AUTORA ajuizou a demanda dentro do prazo prescricional, o qual foi interrompido pela citação das RÉS, voltando a correr, desde o início, da prática do último ato em juízo. Assinale-se, assim, que o prazo prescricional está sendo respeitado.
Ademais, o processo pretérito foi extinto sem que houvesse condenação em custas, não havendo de se falar, agora, em pagamento das mesmas como condição desta demanda.
De antemão, expõe os pedidos, sinceros, de desculpas pelo tempo tomado por este Juízo e pelas partes adversárias naquele 06 de maio e 2016 (data da audiência), dia infausto para a AUTORA. Se não fosse pela impossibilidade cabal de se livrar do estado de acamada, certamente prestigiaria o processo com sua presença, possibilitando a resolução do mérito da demanda, fato esse apetecido por todos.
II – DOS FATOS
No dia 11 de outubro de 2014, a AUTORA e seu filho (VINNY) realizaram a compra do aparelho Sony Xperia C, através do sítio eletrônico do grupo EXTRA (www.extra.com.br).
VINNY utilizou seu cadastro no indigitado site, adquirindo o aparelho celular pelo valor de R$ 598,99 (quinhentos e noventa e oito reais e noventa e nove centavos), cujo total da compra, que inclui o valor do frete, foi de R$ 607,84 (seiscentos e sete reais e oitenta e quatro centavos), valor esse pago através de cartão de crédito de MARLUCE.
MARLUCE é a proprietária do aparelho celular, sendo quem de fato o utiliza. A compra fora realizada com o cadastro de seu filho porquanto VINNY já havia realizado outras compras no mesmo site, inclusive a de seu aparelho celular, um Sony Xperia ZQ em abril de 2014.
Quando do momento da compra, a AUTORA e seu filho foram diligentes em analisar de forma calma e detalhada as características do produto no referido site.
Na página de descrição do aparelho, percebe-se que um espaço é destinado à exposição das características de forma objetiva, enquanto outro espaço é destinado à exposição das características de forma publicitária, utilizando-se de chamativos como: “Simplesmente completo, esse aparelho vai deixar você realmente impressionado”; “completo e elegante, os seus melhores momentos com sua família, amigos e colegas de trabalho ficarão muito bem registrados com o CELULAR SONY XPERIA C”; “sua capacidade de memória flash até 4 GB garantirão com que todos os seus registros fiquem muito bem armazenados”; “você, realmente, ficará impressionado com tamanha quantidade de recursos e funções que o Xperia C da Sony tem para oferecer”.
Especificamente em relação à memória interna do celular, encontramos a seguinte especificação: “4 GB total sendo uma parte usada para o sistema operacional e aplicativos pré-instalados”.
E é aí que reside o vício do produto/oferta. MARLUCE usufrui do aparelho precipuamente para fazer ligações e navegar na internet. Esporadicamente tira fotos, baixa vídeos. Os aplicativos baixados totalizam um número próximo a zero e requerem ínfima memória (por exemplo, o WhatsApp demandou 36 MB, o aplicativo da Lanterna demandou irrisórios 3 MB etc.).
Ocorre que, apesar de servir-se do aparelho sem demandar quase nada de memória interna do mesmo, recentemente (dia 30 de outubro de 2015) MARLUCE se deparou com o aviso de que o celular estava com a memória interna completamente ocupada, o que de maneira alguma é fato condizente com o uso que a AUTORA faz do produto.
MARLUCE, então, ao tentar entender o porquê de o celular acusar memória interna cheia, se deu conta de que o produto só possui 2,18 GB de memória disponível, sendo que uma parte (980 MB) é destinada tão-somente ao download de novos aplicativos, enquanto a outra parte (1,2 GB) é destinada ao armazenamento de fotos, vídeos, áudios.
Ou seja, dos 4 GB de memória interna ofertados no site, apenas 2,18 são disponíveis para uso. A AUTORA não nega que os RÉUS divulgaram a informação de que uma parte seria destinada ao próprio sistema operacional do aparelho e para aplicativos já pré-instalados. Mas, temos como certo que diante da boa-fé objetiva e de seus deveres anexos – especialmente o de informação – os RÉUS deveriam divulgar de forma mais precisa o quanto de memória disponível restaria no aparelho. O consumidor não tem como saber de antemão que de toda a memória disponível quase a sua metade é indisponível para ser preenchida como lhe aprouver. Quando no site do grupo EXTRA há indicação de que “uma parte é usada para o sistema operacional e aplicativos pré-instalados”, não se pode aceitar, à luz da boa-fé objetiva, de que a expressão “uma parte” queira ou possa significar faticamente metade de um todo. O dever de informação, como dito subjacente à boa-fé objetiva, não é um dever meramente formal; é um dever que deve ser orientado pelo seu aspecto material: a informação deve ser precisa e robusta, capaz de não propiciar enganos no consumidor. A informação prestada deve atender à expectativa que o consumidor tem com o uso de tal ou qual expressão empregada.
Ninguém, de bom espírito, irá supor que, neste caso, que de toda a memória interna que um aparelho possui, apenas metade lhe esteja disponível, quando o fabricante e revendedor indicam que da totalidade apenas uma parte já carrega a característica da indisponibilidade de uso por parte do consumidor.
Tal fato se reveste de ingente importância vez que essa desinformação seria, por si só, suficiente a afastar A AUTORA da qualidade de compradora do aparelho SONY XPERIA C.
Ainda sobre a falta de informação violadora da boa-fé objetiva, os RÉUS não fizeram sequer menção a um aspecto extremamente negativo do aparelho: a divisão da memória em 2 blocos. Sob ângulo algum essa é uma característica que agrada o consumidor, sendo motivo de se recusar à compra.
Além do celular já chegar às mãos da AUTORA com quase metade de toda a memória alegada na oferta, a memória interna de fato disponível para uso do consumidor (2,18 GB) é dividida em 2 blocos, que somente conseguem armazenar funções que lhes são próprias, conforme afirmado acima.
É dizer: caso MARLUCE queira utilizar os 2,18 GB de memória interna disponível apenas para tirar e armazenar fotos, por exemplo, isso não lhe será possível, porquanto para essas funções apenas 980 MB (bloco 1) lhe são destinados. Ou, d’outro modo, caso MARLUCE queira utilizar a memória interna disponível para fazer o download de aplicativos, isso também lhe é vedado, porque para esse manejo apenas 1,2 GB (bloco 2) são oferecidos.
Em resumo, houve desinformação grave por parte dos RÉUS quanto a uma característica básica do aparelho ofertado no site.
A AUTORA fez uma rápida pesquisa em diversos outros sites a fim de buscar opiniões de donos do celular SONY XPERIA C. Em todos os relatos faz-se menção à falta de memória do celular e à forma como foram enganados pela empresa RÉ SONY.
No link http://rigues.badcoffee.info/2014/07/01/review-xperia-c-e-bonitinho-mas-tem-memoria-curta/[1], o administrador do site, ao fazer um review[2] do aparelho tece críticas ao mesmo, cujo texto tem o título “Xperia C é bonitinho, mas tem memória curta”. Ele diz: “(...) Mas não é a câmera o principal problema do Xperia C. Seu ‘segredinho sujo’ é a memória interna: 4Gb é pouco espaço em um smartphone em pleno século 21. Como se não bastasse a Sony conseguiu piorar a situação já ruim particionando a memória em dois blocos. Um de 980 MB como ‘memória do sistema’, onde são instalados os apps, e outro de 1,2 GB para ‘armazenamento interno’, ou seja, fotos, vídeos, músicas e documentos. Sim, você leu direito. Dos 4 GB totais de memória interna, apenas 980 MB, menos de um quarto do espaço, estão disponíveis para instalação de apps. Para ter uma ideia da gravidade da situação, depois que o usuário tirar o smartphone da caixa, se conectar à internet e fizer a atualização dos apps pré-instalados, sobrarão apenas 274 MB. Depois de instalar meu conjunto de apps favoritos composto por Google Drive, Skype, WhatsApp, Twitter, Keep, Yahoo! Weather e 99 Taxis sobraram apenas 107 MB. Isso em apenas 2 horas de uso. O resultado é que após o primeiro dia de uso do Xperia C eu já estava recebendo mensagens como a abaixo, me alertando de que eu poderia não receber mais mensagens SMS a não ser que liberasse espaço na memória do sistema (desinstalando apps). A sincronização de mensagens e calendários com o Gmail também parou, sem aviso. Isso aconteceu mesmo com um cartão micros de 64 GB (com 56 GB livres) instalado no aparelho, já que o sistema utiliza apenas a memória interna para armazenar certo tipos de dados, como mensagens, e-mail e calendários, entre outros. Sendo franco, se você procura um Android Dual-Sim sofisticado não há nenhum motivo para escolher o Xperia C”.
É inegável a falha dos RÉUS em não informar corretamente as reais características do produto ora em destaque. Em suma, quando foram questionados pela AUTORA, alegam que já foi extrapolado o prazo da garantia e de arrependimento do consumidor, não externando o cuidado com o consumidor. Na tentativa de dar lições jurídicas à AUTORA, olvidam os RÉUS que se trata de vício oculto, só dando início ao prazo prescricional no momento em que o consumidor toma ciência do problema.
Saliente-se que MARLUCE só constatou tal problema em outubro de 2015 justamente porque só utiliza o aparelho para fazer ligações e esporadicamente tirar fotos.
Sobre o prazo prescricional, o ajuizamento desta mesma ação escoima a AUTORA da alegação de aquele já ter se haurido totalmente. Vide tópico I desta Inicial.
Pois bem, tendo em vista que as tentativas de se buscar acordo com os RÈUS restaram infrutíferas, não resta outra opção à AUTORA senão requerer ao Poder Judiciário a reparação dos danos sofridos.
III – DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO
Desde logo, impende ressaltar que todas as condições da ação foram preenchidas neste caso, em respeito ao artigo 267, VI, do Código de Processo Civil.
A legitimidade das partes é notória porquanto AUTORA e RÉUS são titulares inequívocos da relação jurídica deduzida na presente demanda.
Igualmente inequívoca é a possibilidade jurídica do pedido (ou da demanda), que sobre a qual não recai dúvida.
Além da existência indubitável do interesse de agir (ou interesse processual), por restar configurada a utilidade do provimento jurisdicional pretendido pelo demandante: a via processual é adequada e há necessidade de buscar socorro junto ao Judiciário, vez que os RÉUS não se mostraram abertos a qualquer tentativa de acordo extrajudicial: ligações foram realizadas sem que, contudo, as partes rés se mostrassem dispostas a solucionar a pretensão da AUTORA; e isso se mostrará deveras evidenciado no caso de uma não abertura à conciliação no trâmite deste processo.
Além das tentativas de conciliação já antes da propositura da demanda anterior, no dia 28 de maio deste ano, a AUTORA entrou em contato, via telefone, com a SONY sem, contudo, ter sido aceita sua proposta ou ter sido feita contra-proposta. Ligação realizada às 11:25, protocolo 125728481683, atendente Priscila.
IV – DO DIREITO
De plano, diga-se que a relação existente entre a AUTORA e RÉUS é indubitavelmente regida pelo Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/90).
Assim, deve ser invertido o ônus da prova, pela hipossuficiência do consumidor (art. 6º, VIII do CDC) e verossimilhança dos fatos narrados na exordial.
Na mesma esteira, com a aplicação do CDC, evidencia-se a solidariedade entre os RÉUS desta ação. Leonardo R. Bessa expõe que “o CDC estabelece hipótese de responsabilidade solidária entre todos os fornecedores que integram a cadeia de produção e comercialização do produto. Portanto, tanto o fabricante como o comerciante possuem deveres perante o consumidor quanto á garantia de qualidade dos produtos: ambos podem ser acionados judicialmente”[3]. E Claudia Lima Marques explica que “no sistema do CDC respondem pelo vício do produto todos aqueles que ajudaram a colocá-lo no mercado, desde o fabricante (que elaborou o produto e o rótulo), o distribuidor, ao comerciante (que contratou com o consumidor). A cada um deles é imputada a responsabilidade pela garantia de qualidade-adequação do produto”[4].
É evidente e incontroverso o inadimplemento e o achincalhe ao princípio da boa-fé e seus deveres secundários, em especial o dever de informação e o dever de lealdade.
Além do CDC, postula incidência o Código Civil (Lei 10406/2002), que em seu art. 422 impõe o dever de se observar a boa-fé a probidade na formação dos contratos. O que se vem de afirmar tem por fundamento a teoria do diálogo das fontes, ensejando a possibilidade de aplicação simultânea, coerente e coordenada de fontes legislativas diversas mas que possuem campos de aplicação convergentes[5].
Cumpre então destacar os Enunciados das Jornadas de Direito Civil:
Enunciado 25 – art 422: o art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases pré-contratual e pós-contratual.
Enunciado 167 – arts. 421 a 424: Com o advento do Código Civil de 2002, houve forte aproximação principiológica entre esse Código e o Código de Defesa do Consumidor, no que respeita à regulação contratual, uma vez que ambos são incorporadores de uma nova teoria geral dos contratos.
Enunciado 363 – art 422. Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, estando a parte lesada somente obrigada a demonstrar a existência da violação.
IV.1 – DANOS MATERIAIS
Há cristalina incidência do art. 18 do CDC, que indica a existência de três espécies de vícios: 1) vício que torne o produto impróprio ao consumo; 2) vício que lhe diminua o valor; 3) vício decorrente da disparidade das características dos produtos com aquelas veiculadas na oferta e publicidade. Segundo Claudia Lima Marques, essa última espécie de vício é denominado de vício de qualidade por falha na informação, por sua relação com o dever de informação[6].
Ademais, afirma-se ainda que a responsabilidade imputada no art. 18 aos fornecedores de prescinde de culpa ou prova culpa – exige apenas constatação do vício, oculto ou aparente (art. 18 c/c art. 26 do CDC).
Em relação ao prazo prescricional, o art. 26 do CDC indica que tratando-se de produtos duráveis, o direito de reclamar pelos vícios caduca em 90 dias. O parágrafo 3º complementa: “tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito”.
No presente caso, resta claro que o prazo de reclamação começou a fluir no momento em que MARLUCE tomou ciência do problema do aparelho. Ressalte-se que este vício específico referente à memória interna é perceptível de formas distintas por distintos consumidores. Enquanto aqueles que fazem uso excessivo das funcionalidades do celular, de molde a ocupar incessantemente a memória do aparelho, tomem ciência do vício rapidamente, aquel’outros que utilizam o aparelho de forma comedida e com parcimônia só o percebem meses, anos depois. Não se pode aceitar a alegação dos RÉUS de que MARLUCE devesse ter tomado nota desse problema tempos atrás. Ora, o conhecimento do defeito só vem com o uso que se faz do produto. Quanto mais moderado for o uso, mais demorada será a constatação do defeito.
A responsabilidade dos RÉUS advém mormente em razão da falha do dever de informar corretamente as características do produto. Nesse sentido, o art. 30 do Estatuto Consumeirista dispõe que “toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado”. Prosseguindo, o art. 35 afirma que se o fornecedor de produtos se recusar ao cumprimento da oferta, o consumidor poderá à sua escolha, por exemplo, aceitar outro produto equivalente ou rescindir o contrato com direito à restituição da quantia paga, monetariamente atualizada, e perdas e danos.
Claudia Lima Marques doutrina:
“na formação dos contratos entre consumidores e fornecedores, o princípio básico norteador é aquele instituído pelo art. 4º, caput, do CDC, o da transparência. A ideia central é possibilitar uma aproximação e uma relação contratual mais sincera e menos danosa entre consumidor e fornecedor. Transparência significa informação clara e correta sobre o produto a ser vendido, sobre o contrato a ser firmado, significa lealdade e respeito nas relações entre fornecedor e consumidor, mesmo na fase pré-contratual, isto é, na fase negocial dos contratos de consumo. [...] Assim, também adquirindo um produto sem ter informações claras e precisas sobre suas qualidades e características, pode adquirir um produto que não é adequado ao que pretende ou que não possui as qualidades que o fornecedor afirma ter, ensejando mais facilmente o desfazimento do vínculo contratual. O princípio da transparência rege o momento pré-contratual, rege a eventual conclusão do contrato. É mais do que um simples elemento formal, afeta a essência do negócio, pois a informação repassada ou requerida integra o conteúdo do contrato (arts. 30, 33, 35, 46 e 54), ou, se falha, representa a alha na qualidade do produto ou serviço oferecido (arts. 18, 20 e 35). Tal princípio concretiza a ideia de reequilíbrio de forças nas relações de consumo, em especial na conclusão de contratos de consumo, imposto pelo CDC como forma de alcançar a almejada justiça contratual. [...] Informar é comunicar, é compartilhar o que se sabe de boa-fé, é cooperar com o outro, é tornar ‘comum’ o que era sabido apenas por um. Nas relações entre leigos e experts, consumidores e fornecedores, um dos agentes econômicos detém a informação, sabe de algo, e pode comunicar este algo para o outro ou omitir, pode o fazer de boa-fé e lealmente, informando de forma completa, suficiente e adequada, informando sobre os riscos (...), ou não informar, não compartilhar a informação que detém. [...] Como relembra o mestre Clóvis do Couto e Silva, desde 1902, H. Staub ensinava que a boa-fé é uma fonte autônoma de deveres de informação, de cooperação e cuidado para com o outro, com o parceiro contratual, e que a violação destes deveres secundários ou anexos é um dano, um incumprimento por si só (quebra positiva do contrato). Daí podemos chamar de dano ‘informativo’, isto é, o dano derivado do incumprimento do dever autônomo e de boa-fé de informar clara e adequadamente (arts. 6º, 7º, 30, 31, 46 e 51 do CDC), tão importante e decisivo hoje nas relações de consumo”[7].
Nesse diapasão, há de se falar na legítima expectativa do consumidor. No presente caso, o consumidor possui lídima expectativa no sentido de que dos 4 Gb de memória interna ofertados pelos RÉUS apenas uma pequena parte fosse destinada aos aplicativos pré-instalados (e não quase metade deste quantitativo) e de que a memória interna viesse disponibilizada num único bloco, tal qual ocorre com a quase totalidade dos aparelhos celulares no mercado, inclusive com o aparelho que VINNY adquiriu no site do primeiro RÉU, da marca do segundo RÉU (aparelho celular Sony Xperia ZQ).
As cláusulas constantes da oferta ou contrato, segundo Claudia Lima Marques, serão “interpretadas conforme as expectativas que aquele tipo contratual e aquele tipo de cláusula desperta nos consumidores, conforme as novas imposições da boa-fé”. A mesma AUTORA leciona em seguida que “quanto às informações prestadas, por disposição legal imperativa (arts. 30 e 48 do CDC), estas manifestações anteriores à conclusão do contrato escrito tornam-se fontes contratuais, fontes contratuais heterônomas. Em caso de conflito entre alguma cláusula contratual e a publicidade veiculada ou alguma outra informação prestada (e provada), a interpretação do conteúdo contratual efetivo deve ser sempre a mais favorável ao consumidor e levar em conta a imperatividade e indisponibilidade das normas do CDC, cuja ratio e justamente assegurar uma melhor posição contratual ao consumidor que não redige (ou influencia o contrato escrito [bem como a oferta anunciada]”.[8]
Nesse passo, não podem os fornecedores se valerem de argúcia retórica a fim de melindrar, conforme dito supra, justa e legítima expectativa do outro contratante, qual seja, o consumidor. O dever de informar apoia sobretudo no reconhecimento de um déficit informacional do consumidor perante o fornecedor. É este quem detém conhecimento especializado acerca de dados do processo de produção e fornecimento dos produtos e serviços no mercado de consumo.
É de se afirmar que a falha na divulgação correta dos caracteres do produto na oferta deságua na já citada responsabilidade insculpida no art. 18 do CDC. Diz Carlos Roberto Gonçalves: “a responsabilidade [por vícios do produto] decorre dos vícios inerentes aos bens e, nesse caso, o evento danoso está in re ipsa[9].
Tal inteligência ressoa na jurisprudência:
“Com efeito, a obrigatoriedade de o fornecedor informar plenamente o consumidor se impõe para que seja estabelecida a igualdade substancial entre eles, para que, bem informado, o consumidor possa manifestar seu consentimento esclarecido quanto á escolha do produto ou serviço que melhor satisfaça suas necessidades individuais.
E a própria exposição de motivos do Código de Defesa do Consumidor já dispunha que a tutela dos interesses deste englobava ‘[o] acesso dos consumidores a uma informação adequada que lhes permita fazer escolhas bem seguras conforme os desejos e necessidades de cada um’ (Diário do Congresso Nacional, Seção II, 3 de maio de 1989, p. 1663).
O dever de informação deve ser interpretado de uma forma que assegure o equilíbrio entre fornecedor e consumidor, daí porque o fornecedor é obrigado a informar ao consumidor características do produto que não possam ser identificados por ele a partir da experiência comum dos consumidores, como no caso dos autos e que o apelado confiou na informação que lhe foi ofertada, para, ao final, ser prejudicado” [Ap. com revisão n. 0009892-36.2006.8.26.0223/ TJ/SP]
Conclui-se, destarte, o inadimplemento contratual dos RÉUS, na medida em que o produto de fato entregue à AUTORA não é o mesmo anunciado na oferta, cuja forma de descrição do aparelho inocula no comprador fortemente a ideia de que o aparelho não apresentará tais vícios e características que se fossem expostas de antemão elidiriam, com certeza, a possibilidade de compra.
Se houve inadimplemento contratual, houve dano causado. E em sendo assim, aplicável são as cláusulas gerais insculpidas nos arts. 186, 927 e 389 da Lei Civil:
O art. 186 do Código Civil explana que:
“Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
Explicando o art. 927 do Código Civil que:
“Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”
Deixando vazar o art. 389 da Lei Civil que:
“Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos (...).”
E em arremate, prescreve o Código de Defesa do Consumidor que:
“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
(...)
“VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;
(...)”
Assim, a AUTORA postula que, a título de tutela ressarcitória e reintegratória, respectivamente, lhes seja devolvido o valor empregado para a compra do aparelho (com as devidas correções monetárias) e lhes seja concedido o direito de escolher qualquer aparelho da marca SONY em qualquer sítio eletrônico, seja ou não do grupo EXTRA. Isso com o intuito de amenizar todo o dissabor, irritação sofridos pela AUTORA, quando da constatação da falta de memória do celular (incondizente com a oferta publicitária), impossibilitando-a de continuar a manter contato com amigos e familiares, na seara virtual, de forma normal e usual, além de limitar sobremaneira a ampla navegação na rede mundial de computadores, que requer a visualização de fotos e vídeos, os quais demandam um mínimo de memória interna do aparelho à disposição de uso. Além de, em suma, fazer o uso normal e esperado do aparelho celular.
IV.2 – DANOS MORAIS
Em primeiro lugar, mister se diga que doutrinadores e Tribunais põem-se de acordo quanto à indenização de dano moral para a satisfação da ofensa de atos lesivos à honra, dignidade, nome, imagem etc. da vítima, a exemplo do que aconteceu com a AUTORA.
Pois bem, verificada a ocorrência dos danos materiais, é imperioso destacar que as RÉS causaram também danos morais.
O dano moral resulta da lesão a atributo da personalidade humana.
A AUTORA possui sólidos argumentos, baseados em jurisprudência já acima aludida:
“Daí porque a configuração dos danos morais decorre da valoração negativa da repercussão fática de uma situação vivenciada, segundo as regras de experiência do que ordinariamente acontece, a fim de se autorizar o reconhecimento da presunção hominis de sua ocorrência, porque os dissabores suportados superam aqueles próprios a que todos se sujeitam na vida cotidiana.
E a disparidade informativa da oferta com o produto efetivamente alienado na hipótese dos autos, por agravar a condição vulnerável do consumidor, que sendo elemento último na cadeia de consumo não tem as mesmas condições do fornecedor para aferir a qualidade dos produtos e serviços que lhe são oferecidos, provoca sentimentos negativos superiores aos próprios do inadimplemento contratual.
Apurada a existência do dano moral, impõe-se sua quantificação, a qual terá por parâmetros a extensão do dano, as condições econômicas das partes, a intensidade da culpa e o caráter sancionador dessa indenização.
A propósito, fundamento a função preventivo-pedagógica do dano moral na solidariedade, leciona José Jairo Gomes: ‘divisa-se na responsabilidade por dano moral uma função preventiva, com caráter pedagógico, de sorte que o agente e os demais membros da comunidade se sintam desencorajados ou desestimulados a praticarem conduta atentatória a direitos alheios. Assim, ao se definir o tipo e o montante da reparação devida no caso prático, há que se ter em conta a situação pessoal do agente causador do dano, sob pena de, em se fixando uma indenização pífia ou insignificante, não haver resistência séria por parte do sistema jurídico para que a conduta lesiva não seja reiterada’”. [Ap. com revisão n. 0009892-36.2006.8.26.0223/ TJ/SP]
Anderson Schreiber explica como as Cortes brasileiras têm quantificado o dano moral:
“a imensa maioria das cortes brasileiras tem chancelado o duplo caráter do dano moral, aplicando na sua quantificação critérios claramente punitivos. São quatro os critérios normalmente empregados no arbitramento das indenizações por dano moral: (i) a gravidade do dano; (ii) a capacidade econômica da vítima; (iii) o grau de culpa do ofensor; e (iv) a capacidade econômica do ofensor”[10].
Impende registrar que a violação moral neste caso constitui-se no descaso com que A AUTORA foi tratada pelas RÉS, não havendo que se fazer prova específica a respeito, eis que se trata de dano moral puro (in re ipsa) e decorre da própria conduta do agente causados do dano.
Resta inquestionável que os transtornos sofridos pela RECLAMANTE vão além de meros dissabores e aborrecimentos pela conduta das RÉS, ensejando, assim, danos morais.
MARLUCE encontra-se privada de utilizar o aparelho celular da forma como anunciado na oferta.
Ressalte-se que a condenação dos RÉUS deve servir como caráter pedagógico e punitivo, evitando que tal prática lesiva aos hipossuficientes não mais se repita.
Por isso, com o objetivo de perseguir os direitos que emergem dos fundamentos fáticos e jurídicos acima delineados, a AUTORA arrolam os pedidos abaixo.
IV.3 – DO ÔNUS DA PROVA E DA TEORIA DA CARGA DINÂMICA
No presente caso o onus probandi deve ser invertido. São dois os fundamentos a embasar tal assertiva.
Em primeiro lugar o já citado art. 6º, VIII, CDC, possui vernáculo terso, no sentido de declarar ser um direito básico do consumidor a inversão do ônus da prova quando o consumidor for hipossuficiente ou quando as alegações forem verossímeis.
Em segundo lugar, a moderna teoria da carga dinâmica da prova possui a seguinte inteligência: o ônus da prova incumbe a quem tem melhores condições de produzi-la, diante das circunstâncias fáticas presente no caso concreto. Nesse sentido, os RÉUS devem fazer prova de molde a demonstrar que a oferta veiculada no momento da compra do aparelho é cabalmente condizente com as características do produto, respeitando a lídima expectativa do consumidor.
A título ilustrativo, arrola-se abaixo sentenças que aplicaram a referida teoria.
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA TEORIA DA CARGA DINÂMICA DA PROVA. CABIMENTO. Verificado nos autos que a parte demandada possui maiores condições técnicas de demonstrar a forma em que ocorreram os fatos descritos na exordial, referentes à alegada falha na aplicação de agrotóxicos em lavoura próxima à propriedade da requerente, impõe-se atribuir àquela o ônus probatório, sob pena de se exigir da parte suplicante a produção de prova considerada diabólica. Albergada, pois, a teoria dacarga dinâmica da prova. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. (Agravo de Instrumento Nº 70052254984, Décima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner Pestana, Julgado em 12/12/2012)
Ementa: DIREITO DO CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE PROCEDIMENTO. TEORIA DA CARGA DINÂMICA DASPROVAS. A inversão do ônus da prova, prevista no art. 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor é regra de procedimento, e para que haja inversão válida do ônus da prova, é necessário prevenir as partes da inversão e dar a oportunidade para que se desincumbam do ônus. A Teoria da Carga Dinâmica das Provas, oriunda do direito norte-americano, que a adota com base na ideia de que os fatos falam por si, res ipsa loquitur, e que, diante de tais fatos, cabe à parte que melhor puder produzir aprova o ônus de fazê-lo, não encontra amparo no ordenamento jurídico brasileiro, ante a ausência de previsão legal. Dada a violação do procedimento estabelecido no Código de Processo Civil , é possível o reconhecimento de tal nulidade de ofício, a qualquer tempo e grau de jurisdição, uma vez que se trata de matéria de ordem pública. Portanto, em tal caso, deve a sentença ser anulada com o retorno dos autos ao juízo a quo para que seja dada a oportunidade da parte sobre a qual recaiu a inversão de produzir prova acerca dos fatos controvertidos. Preliminar acolhida de ofício. Sentença anulada (TJ-DF - Apelacao Civel APC 20100110179909 DF 0009798-64.2010.8.07.0001 (TJ-DF)
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. REVISÃO DE CONTRATOS BANCÁRIOS.PROVA. CONTRATOS E EXTRATOS. PRETENSÃO DE QUE O BANCO OS APRESENTE. INDEFERIMENTO. DECISÃO QUE SE REFORMA. APLICAÇÃO DATEORIA DA CARGA DINÂMICA DA PROVA. Interlocutória que determinou à AUTORA que apresentasse todos os contratos de que pretende a revisão, bem como todos os extratos referentes ao período respectivo. Hipótese em que a AUTORA alega não ter recebido os contratos celebrados com o banco réu, não sendo crível que se os tivesse em seu poder não os apresentasse, correndo o risco de, por isso, ver impossibilitada a revisão contratual pretendida. Aplicação da teoria da cargadinâmica da prova, segundo a qual esta deve ser produzida por aquela parte que tem melhores condições de fazê-lo, com menos inconvenientes. Evidentemente, à instituição financeira é muito mais fácil a produção da prova pretendida, até porque não alegou qualquer motivo por que não pudesse fazê-lo. Recurso a que se dá provimento na forma do artigo 557 , § 1º-A do Código de Processo Civil (TJ-RJ - AGRAVO DE INSTRUMENTO AI 00442116820138190000 RJ 0044211-68.2013.8.19.0000 (TJ-RJ)
V – DO PEDIDO
Ante o exposto, requer se digne Vossa Excelência a julgar procedentes os seguintes pedidos, como forma de se fazer justiça:
a) seja determinada a citação das empresas RÉS, para comparecerem à audiência de conciliação a ser designada e, caso não haja acordo, oferecerem defesa, sob pena de se considerarem verdadeiros os fatos alegados nesta inicial, bem como os demais efeitos legais;
b) a condenação das empresas RÉS a restituírem imediatamente a quantia paga pelo aparelho celular pela AUTORA comprado, montante de R$ 607,84 (seiscentos e sete reais e oitenta e quatro reais) monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos, conforme art. 18, §§ 1º e 3º, CDC, a título de danos materiais;
c) a condenação das empresas RÉS a suportarem a escolha pela AUTORA de qualquer celular da marca SONY, no sítio eletrônico do grupo EXTRA, a título de tutela reintegratória;
d) a condenação das empresas RÉS, a título de danos morais, à luz do bom arbítrio de Vossa Excelência, em favor de MARLUCE FRETAS DE SOUSA, levando-se em consideração a capacidade econômica das partes e o caráter punitivo compensatório da indenização, tendo em vista o descaso que as empresas RÉS apresentaram para com a AUTORA, seja na publicação da oferta, seja na tentativa de diálogo estabelecida após o descobrimento do vício;
e) a inversão do ônus da prova, em conformidade com art. 6º, VIII, e art. 4º, I, do CDC bem como a aplicação da teoria da carga dinâmica da prova;
f) a produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente a documental (documentos acostados a esta inicial) e pericial. Destaque-se que o aparelho celular, objeto litigioso, será levado à audiência, ficando à disposição de Vossa Excelência para examiná-lo da maneira que lhe aprouver.
Dá-se à causa do valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais).
Termos em que, Pede deferimento.
Rio de Janeiro – RJ, xxxxx.
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VINNY SOUSA QUEIROZ
OAB/RJ 202.231
[1] Acesso em 30 de outubro de 2015.
[2] Análise crítica.
[3] Manual de Direito do Consumidor. 3ª edição, Editora Revista dos Tribunais. Escrito em coautoria com Cláudia Lima Marques e Antônio Herman Benjamin. p. 174.
[4] Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 4ª edição. Editora Revista dos Tribunais. p. 566.
[5] Manual de Direito do Consumidor. Op. cit. p. 108.
[6] Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 4ª edição. Editora Revista dos Tribunais. p. 564.
[7] Ibiden. p. 770-772.
[8] Passagens retiradas da obra Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, op. cit., p. 1042-1043.
[9] Direito Civil Brasileiro volume 4. 6ª edição, 2011. p. 282.
[10] Anderson Schreiber. Direitos da Personalidade. 3ª edição. p 20.
