JUÍZO DE DIREITO DO ___ JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE "X" – ESTADO DE "X"
NOME DO PROMOVENTE, qualificação nos termos do artigo 319, NCPC, vem propor
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C TUTELA DE URGÊNCIA
Em desfavor de "OPERADORA DE CELULAR" S.A. – pessoa jurídica de direito privado, devidamente inscrita no CNPJ nº. "X", com endereço comercial localizado nO "ENDEREÇO", pelos motivos de fatos e direitos que passa-se a expor para ao final requerer:
I – JUSTIÇA GRATUITA
Com a inteligência dos artigos 54 e 55 da Lei 9099/95 c/c ao artigo 98 do CPC, o promovente declara-se pobre nos termos da Lei, requerendo, assim, os benefícios da justiça gratuita.
II – DOS FATOS
O promovente contratou o plano Claro Controle em seu telefone DDD + Número no valor de R$ 46,99 (quarenta e seis reais com noventa e nove centavos) em Setembro/2016, sendo o método de pagamento em conjunto com a Fatura do NET COMBO, que possuía mensalidades da TV por assinatura; banda larga e telefone fixo e, a partir da presente data, seria incluída a mensalidade da telefonia móvel.
Entretanto, diante das opções de data de vencimento do Claro móvel como das demais contas, o promovente, em acordo com a empresa telefônica, mudou a data de vencimento da nova fatura da NET COMBO para o dia 20 dos seguintes meses, a partir da mensalidade do mês de novembro de 2016.
Com a mudança da data de vencimento, geraria cobrança avulsa da fatura do Claro Móvel.
No início de dezembro/16, o promovente teve a suspensão parcial de sua linha móvel, por não ter pagado a fatura em avulso.
Ao entrar em contato com a operadora pelo 106 21, a atendente lembrou o promovente da fatura avulsa e que essa não havia sido paga, momento em que o promovente requereu, junto à atendente, que lhe enviasse, via email, o boleto de cobrança.
Gerada fatura no dia 08/12/16 com vencimento para o dia 14/12/2016 – o promovente efetuou o pagamento em casa lotérica na data de 10/12/2016, ou seja, quatro dias antes do respectivo vencimento, conforme abaixo.
Pois bem, com o pagamento efetuado, o promovente entrou em contato com a promovida no mesmo dia (10) informando do pagamento, e, desta forma, solicitou a reabilitação da linha, em virtude do já pagamento da fatura do NET COMBO do mês de novembro/16.
O atendente então afirmou que a linha seria reabilitada por três dias até o registro da baixa do pagamento avulso; esta reabilitação só era possível por causa do pagamento efetuado da fatura do NET COMBO.
Contudo, para o desagrado do Promovente, no começo de janeiro de 2017, o Promovente mais uma vez ficou com a linha suspensa, em virtude da promovida não ter registrado baixa no pagamento da fatura em avulso.
O Promovente foi à loja CLARO localizada no Shopping Pantanal para buscar solução, porém o atendente daquela loja informou que nada poderia fazer, pois se resolve esse tipo de assunto apenas por meio de atendimento telefônico no 106 21.
Por diversas vezes foram feitas ligações para o número 106 21, gerando protocolos de atendimento: NÚMEROS DE PROTOCOLO - todos com a promessa que averiguariam tal situação, mas nada foi feito até o presente momento.
Em contato com o CHAT, o atendente recomendou que fosse mandado comprovante de pagamento para o email [email protected], mas, também, nada foi feito, tampouco houve retorno de contato.
Diante de todas as tentativas frustradas, não teve alternativa se não ingressar com a demanda judicial.
III – DOS DIREITOS
O artigo 14 do CDC nos informa que “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.
O artigo 6º, incisos IV e VI - CDC, traz que:
6º - são direitos básicos do consumidor:
(...)
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços;
(...)
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.
Assim, como da falha da prestação de seus serviços não registrou o pagamento da fatura do promovente, deixando este com sinal bloqueado, não podendo efetuar ligação, nem mesmo de modo a cobrar.
O Art. 940 textualiza que: “Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição”.
Registra-se, ainda, que o promovente efetuou os pagamentos das faturas do NET COMBO dos meses de novembro/16, dezembro/16 e janeiro/17, de modo integral e em dia, mas, mesmo assim, não está usufruindo da telefonia móvel (apesar de pagas).
Conforme acima, as faturas encontram-se pagas, inclusive registradas no site oficial da NET, mesmo assim, o promovente encontra-se sem usufruir de sua linha móvel.
Casos similares a este encontramos em alguns julgados nas Cortes Superiores pelo Brasil:
TJ-MG - Apelação Cível AC 10702120364014001 MG (TJ-MG)
Data de publicação: 02/04/2014
Ementa: AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - COBRANÇA INDEVIDA DE VALOR PAGO - DANO MORAL CARACTERIZADO -DEVER DE INDENIZAR - VALOR DA CONDENAÇÃO - FIXAÇÃO DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. A cobrança indevida de dívida adimplida gera para o responsável, o dever de indenizar por danos morais. O dano moral dispensa prova objetiva, por presumir-se que a pessoa que tenha passado pela experiência de ser cobrada indevidamente, sofra dissabores e tenha reações psíquicas adversas, pelo constrangimento experimentado, mormente quando pessoa física sofre restrição em se crédito por inscrição indevida de dívida já paga. Os danos morais devem ser fixados dentro de critérios que equalizem seu caráter pedagógico, a retribuição pelo constrangimento e a proibição de enriquecimento ilícito. RECURSO NÃO PROVIDO
As cortes do Estado de Mato Grosso também já apreciaram situações similares. Vejamos:
TJ-MT - Apelação APL 00154838320068110000 15483/2006 (TJ-MT) Data de publicação: 13/07/2006
Ementa: RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - CORTE DE ENERGIA - FATURA JÁ PAGA - CARACTERIZAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO E DANO MORAL, FRENTE À DEFICIÊNCIA NO SERVIÇO PRESTADO PELA EMPRESA DE ENERGIA ELÉTRICA - PAGAMENTO DUPLICADO - NÃO CARACTERIZAÇÃO DA COBRANÇA INDEVIDA - PAGAMENTO DA VIA NORMAL E DO REAVISO - INAPLICABILIDADE DO ART. 940, C.C.B. - VALOR DA INDENIZAÇÃO ADEQUADO AOS CRITÉRIOS DA JURISPRUDÊNCIA E DA DOUTRINA - INCIDÊNCIA DA MORA A PARTIR DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA - RECURSO DA PARTE RÉ PARCIALMENTE PROVIDO E DA AUTORA IMPROVIDO. CUSTAS PRO RATA.
APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - BLOQUEIO INDEVIDO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA - RAZÕES DA EMPRESA RÉ: INEXISTÊNCIA DO DANO MORAL - RELAÇÃO DE CONSUMO - APLICABILIDADE DOS ARTS. 2º, 3º, § 2º, 14 E 22 DO CDC - DANO MORAL CONFIGURADO - AUSÊNCIA DE REPASSE DO MONTANTE PAGO POR PARTE DO AGENTE QUE PROCEDEU À COBRANÇA - IRRELEVÂNCIA - PLEITO ALTERNATIVO DE MINORAÇÃO QUANTUM INDENIZATÓRIO - DESCABIMENTO - VALOR RAZOÁVEL - APELO IMPROVIDO - RAZÕES DO AUTOR: MAJORAÇÃO DA VERBA INDENIZATÓRIA - RECURSO IMPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA. Tratando-se de relação de consumo o pacto preestabelecido entre as partes consoante arts. 2º e 3º, § 2º do CDC, o bloqueio reiterado de linha telefônica, cuja quitação da conta ocorreu antes de findo o prazo de 30 (trinta) dias após o vencimento, caracteriza constrangimento e humilhação para seu assinante, dando azo à reparação por dano moral, conforme inteligência dos arts. 14 e 22, do mesmo Codex. A alegação de que a suspensão dos serviços se dera em razão de o agente credenciado para receber os valores não ter efetuado o repasse do montante cobrado nem informado do pagamento não pode ser oponível ao consumidor, vez que tal questão deve ser resolvida entre o fornecedor de serviços e aqueles que estão por ele autorizados a receber o pagamento. Escorreita a quantificação do dano moral que, pautada no princípio de razoabilidade, é capaz de dissuadir o ofensor a repetir sua conduta, ao mesmo tempo em que atinge a finalidade de reparação pelos transtornos sofridos pelo autor. (Ap 36565/2005, DRA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 13/03/2006, Publicado no DJE 28/03/2006) - (TJ-MT - APL: 00365651020058110000 36565/2005, Relator: DRA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO.
Desta forma, configurada está a má prestação de serviço prestado pela empresa promovida.
IV – DO DANO MORAL
MM. Não obstante o Promovente ter honrado com sua obrigação de efetuar o pagamento da referida fatura avulsa, experimentou do dissabor da suspensão do direito ao serviço telefônico, assim, induvidoso é o seu direito de ser indenizado.
Ainda, cumpre-se registrar, que no atendimento (protocolo) de NÚMERO DO PROTOCOLO, o próprio atendente afirmou que está paga a fatura cobrada, mas que o mesmo não entendia do motivo da linha estar bloqueada, nem mesmo o motivo dele não conseguir liberar a linha, já que o sistema o alertava da tal inadimplência.
Douto Magistrado, cientificado pelo promovente do adimplemento do débito (por contato telefônico; CHAT e Email), antes de proceder qualquer tipo de providência mais drástica, as prestadoras de serviço devem cercar-se de toda cautela, a fim de assegurar se seu cliente realmente encontra-se inadimplente, procurando, assim, evitar a suspensão indevida que gera constrangimento e aborrecimentos.
Ademais, “ao consumidor não pode ser oposto o fato de que o corte se deu em razão do o agente credenciado para receber os valores não ter efetuado o repasse do montante cobrado, questão essa que deve ser resolvida entre o fornecedor de serviços e aqueles que estão por ele autorizados a receber o pagamento.” (TJ/RS - 1.ª TRecCível - JEC - Recurso Cível n.º 71000562769 - Relator: Dr. Clovis Moacyr Mattana Ramos - DJ 23/09/2004)
Neste raciocínio, o TJ RS manifestou:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. TELEFONIA MÓVEL. COBRANÇA INDEVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. A cobrança indevida de fatura paga somada ao bloqueio da linha telefônica, no caso concreto, configura o dano moral. A parte autora comprovou que realizou o pagamento e mesmo assim continuou recebendo mensagens de cobrança. Questões de fato e de direito que merecem ser consideradas. Dano moral indenizável. APELO DA PARTE AUTORA PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70060446416, Vigésima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Glênio José Wasserstein Hekman, Julgado em 16/07/2014) - (TJ-RS - AC: 70060446416 RS, Relator: Glênio José Wasserstein Hekman, Data de Julgamento: 16/07/2014, Vigésima Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 22/07/2014) (Grifo e destaque nosso).
Pois bem, conforme cediço, o dano moral decorre objetivamente do fato, que consiste da frustração experimentada pelo consumidor, referente às várias tentativas de solução do problema sem qualquer êxito.
Ademais, houve falha na prestação de serviço, uma vez que o autor ficou privado da utilização de seu telefone celular por mais de vinte dias (e somam-se os dias atuais), com insistência da ré acerca da existência de débito, o que suficientemente caracteriza o dano moral.
V – DO QUANTUM INDENIZATÓRIO
No que se refere ao quantum dos danos morais, importa destacar que o montante é baseado no prudente arbítrio judicial.
Não existe um critério matemático ou uma tabela para a recompensa do dano sofrido, mas o montante deve representar para a vítima uma satisfação, capaz de amenizar ou suavizar o mal sofrido.
E, de outro lado, deve significar, para o ofensor, um efeito dissuasório no sentido de inibir reiteração de fatos como esse no futuro.
Neste sentido, se na esfera reparadora considera-se a desconsideração da pessoa do consumidor e o aborrecimento das cobranças indevidas, como elemento que perfectibiliza o ato a ser reparado, a aplicação do dano moral em sua esfera sancionador-punitiva (“punitive damage”) se perfectibiliza a partir do entendimento de que determinada prática reiterada de conduta inadequada por parte do agente causador do dano deve ser punida.
Bem aduzem a questão Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler em Usos e abusos da função punitiva – punitive damages e o direito brasileiro:
(...) as características funcionais dos punitive damages (a punição e a exemplaridade) têm atraído os estudiosos, insatisfeitos com a linearidade do princípio da reparação na sociedade atual, sabendo-se que muitas empresas cujos produtos são danosos em escala massiva amparam a continuidade de sua produção (e dos danos causados) numa espécie de raciocínio por custo/benefício entre o lucro auferido pela disposição do produto no mercado e o custa da indenização a ser paga aos indivíduos que ingressarem em juízo, buscando ressarcimento pelos danos individualmente sofridos.
Desta forma, cabe ao i. Julgador analisar o pleito indenizatório sobre os critérios da razoabilidade e proporcionalidade, concedendo ao promovente a indenização por danos morais em valor a ser arbitrado por vossa excelência.
VI - DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Em regra, o ônus da prova incumbe a quem alega o fato gerador do direito mencionado ou a quem o nega, fazendo nascer um fato modificativo, conforme disciplina o artigo 333, incisos I e II do Código de Processo Civil.
Porém, o CDC, ao adotar a Teoria Objetiva dos fornecedores de produtos e serviços, impôs unilateralmente a prova em contrário nas relações de consumo. Assim, a empresa reclamada deve comprovar os fatos alegados pelo consumidor na chamada inversão do ônus da prova:
Art. 6° - São direitos básicos do consumidor:
(...) VII - facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ânus da prova a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz for verossímil alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência.
Vale esclarecer que a relação travada entre as partes é de natureza consumerista, e, em atenção ao princípio da ampla defesa; e levando em consideração a verossimilhança do reclamante, devem ser aplicados ao caso os ditames contidos no CDC, principalmente o instituto da inversão do ônus da prova em favor daquele.
Eis o entendimento jurisprudencial dominante:
116059323 – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – RELAÇÃO DE CONSUMO – PRECEDENTES DA CORTE – 1. Dúvida não mais existe no âmbito da Corte no sentido de que se aplica o Código de Defesa do Consumidor aos contratos firmados entre as instituições financeiras e seus clientes. 2. A inversão do ônus da prova está no contexto da facilitação da defesa, sendo o consumidor hipossuficiente, nos termos do art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor, dependendo, portanto, de circunstâncias concretas, a critério do Juiz. 3. Recurso Especial não conhecido. (STJ – RESP 541813 – SP – 3ª T. – Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – DJU 02.08.2004 – p. 00376) JCDC. 6 JCDC.6.VIII.
Diante do exposto, o reclamante requer a inversão do ônus da prova, incumbindo ao reclamado demonstração do não adimplemento do pagamento da fatura avulsa por parte do consumidor.
VII – DA TUTELA DE URGÊNCIA
O artigo 300 do CPC descreve que será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
A evidência da probabilidade do Direito encontra-se na relação de consumo entre as partes, no qual preenchem os preceitos dos artigos 2º e 3º, ambos do CDC; além do mais, o promovente traz nos autos o boleto comprobatório do pagamento da fatura.
O Perigo de Dano ou o risco ao resultado útil ao processo está no fato do Promovente estar com o sinal da internet móvel, linha telefônica e outros benefícios do plano bloqueados, impedindo o mesmo de efetuar chamadas, inclusive a cobrar, bem como limitando os acessos às redes por ausência do sinal (em virtude do bloqueio).
Excelência, conforme demonstrados nas imagens anexadas nesta peça iniciatória (e cópias em anexo), o promovente efetuou o pagamento da fatura avulsa, bem como efetuou o pagamento das demais faturas englobadas no NET COMBO, contudo, a empresa ré não registrou baixa da primeira.
Assim, conforme encontra-se há quase 30 dias com a linha telefônica bloqueada, inclusive, com aviso de cobrança com ameaça de restrição do nome junto ao SCPC, justa é a concessão da tutela para:
- Reestabelecer imediatamente a linha do terminal (65) 9 9271-4055 (em relação à fatura em discussão);
- Vedar que a promovida insira o nome do Promovente junto aos órgãos de proteção ao crédito, em virtude do não acusamento do pagamento da fatura paga, ora discutida.
VIII – DOS PEDIDOS
Diante de todo o exposto, requer-se:
a) A concessão dos efeitos da tutela, para que a promovida reestabeleça imediatamente a linha e todos os benefícios do plano contratado junto ao terminal DDD E O NÚMERO, até ao julgamento do mérito;
b) Advertir a promovida para que não lance o nome do promovente junto aos órgãos de proteção ao crédito, em relação ao débito adimplido na presente discussão, durante a tramitação da lide;
c) Deferir, ao Promovente, os benefícios da justiça gratuita;
d) Deferir a inversão do ônus da prova, conforme artigo 6º, VIII, CDC;
e) Seja procedida a citação e intimação da promovida para que, querendo, compareça à audiência de conciliação ou mediação a ser designada por vossa excelência, e, não havendo acordo, apresentar defesa no prazo legal, sob pena de revelia e confissão;
f) No mérito, sejam julgados totalmente procedentes todos os pedidos, condenando a promovida ao pagamento de indenização por danos morais em favor do promovente;
g) A condenação da promovida aos pagamentos de custas processuais que eventualmente existam;
h)Protesta-se provar todo o alegado, por meio de todas as provas lícitas, em especial a documental.
Nos termos do artigo 292, do CPC, atribuir-se-á à causa o importe de 5.000,00 (cinco mil reais) para efeitos de alçada.
Termos em que pede deferimento.
Cidade, dia de mês de 2017.
Advogado
OAB/UF
