EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO.
Apelação nº 0000000000000000
FULANO DE TAL, já qualificado nos autos da apelação criminal acima declinada, por seu advogado que esta subscreve, não se conformando com a respeitável decisão deste Egrégio Tribunal, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, interpor RECURSO ESPECIAL, com fundamento no artigo 105, III, “a”, da Constituição da República.
Requer, portanto, que seja admitida a presente peça impugnativa, com consequente envio dos autos ao Colendo Superior Tribunal de Justiça.
Termos que
Pede deferimento.
São Paulo, 10 de novembro de 2017.
José Roberto Telo Faria
Advogado – OAB/SP 207.840
RAZÕES DE RECURSO ESPECIAL
DO PROCESSO CRIMINAL
O recorrente fora condenado em primeiro grau de jurisdição, como incurso nos artigos artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/03,e por violação ao artigo 288, parágrafo único, aplicada a regra prevista no artigo 69, ambos do Código Penal.
Fora imposta ao recorrente, por conseguinte, a pena total de 05 (cinco) anos de reclusão em regime inicial SEMI ABERTO, mais a prestação pecuniária à título de multa.
Inconformado, contra a mencionada decisão de primeiro grau se insurgiu o recorrente, manejando apelação ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sob o fundamento de que o MM. Juiz que conheceu da ação penal em primeiro grau, ao fixar o regime inicial para o cumprimento da pena, não contabilizou o tempo de privação da liberdade anterior à prolação da sentença de condenação, para fins de detração penal, em clara negativa de vigência à aludida Lei Federal 12.736/2012, que alterou o artigo 387 do Código de Processo Penal.
Quando do julgamento do recurso de Apelação interposto pelo Réu, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo decidiu por negar-lhe provimento, fazendo-o por unanimidade de votos.
O acórdão atacado foi motivado no sentido de que não havia qualquer ofensa ou negativa de vigência à lei federal, alegando em síntese que o tema atacado deveria ser tratado pelo Juiz das Execuções Criminais. Vejamos:
“Por outro lado, e em que pese o estatuído pelo texto pouco ortodoxo do artigo 387, parágrafo 2º, do Estatuto de Rito, que mistura a fase de conhecimento com a de execução, anoto que, aqui e neste momento, independentemente do tempo de castigo já descontado pelos réus, torna-se inviável a aplicação da detração penal- o que significaria, em última análise, a concessão de progressão de regime prisional -, tema que, segundo a Lei, deve ser tratado pelo Juiz das Execuções Criminais”.
DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE: DO PREQUESTIONAMENTO
É de se esclarecer que, no próprio pleito de apelação, o recorrente sustentou a negativa de vigência de lei federal, requerendo aos julgadores, no caso, que se manifestassem sobre a questão federal aventada, ou seja, o direito à detração penal no momento da prolação do Acórdão.
Como já se pôde relatar, os membros do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entenderam não proceder ao argumento, não reconhecendo a negativa de vigência da Lei Federal nº 12.736/2012.
DOS DEMAIS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE
A decisão final do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo encerra discussão do feito nas vias ordinárias, não restando ao Acusado mais nada senão passar à esfera extraordinária do Poder Judiciário;
Como se tem insistido nesse ato de impugnação, tanto a sentença monocrática como o acórdão impugnado (ao mantê-la) negam vigência à lei federal, precisamente o artigo 387 do Código de Processo Penal.
DA NEGATIVA DE VIGÊNCIA À LEI FEDERAL
Todos os julgadores que atuaram na presente ação penal ignoraram, solenemente e de forma cristalina, o artigo 387, § 2º do Código Penal, que assim determina:
“Art. 387. (...)
§ 1º O juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta.
§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.”
O texto da lei é claro, não deixando margem para dúvidas já que, no momento de fixar o regime inicial o juiz tem que levar em conta o tempo de pena já cumprida. De se notar que o juiz não está desobrigado de fixar a pena total. Antes de tudo, a pena final, consoante à culpabilidade do réu, tem que já estar fixada. Depois o juiz faz a operação de subtração (detração), para o efeito de fixar o regime inicial.
A melhor e mais atualizada doutrina penal tem asseverado, de forma praticamente uníssona, que a lei penal, ao fixar que determinado benefício “pode” ser concedido ao réu pelo juiz, isso quer significar, na realidade, que, reunindo o réu condições para ser beneficiado ou ocorrendo a hipótese factual que autoriza a concessão, o juiz é obrigado a tomar a providência legal mais benéfica;
Conforme a Lei 12.736, a detração deverá ser considerada pelo juiz que proferir a sentença condenatória. Todo o tempo de privação da liberdade anterior à prolação da sentença de condenação deverá ser computado pelo magistrado para definição do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade.
O Supremo Tribunal Federal, quando da edição da Súmula 716, já fazia semelhante previsão, in verbis:
"Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória".
Ao juiz da execução era outorgada a competência de analisar o direito à progressão de regime ao preso provisório. Com a Lei 12.736, o juiz do conhecimento passa a ter essa mesma competência.
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Esta percepção é o retrato da fragilidade do sistema prisional e as dificuldades rotineiras da área de execução penal levaram à edição da Lei 12.736, para determinar que os juízes criminais, na fase de conhecimento, ao prolatarem sentenças condenatórias contabilizem o tempo de prisão processual ou administrativa, no Brasil ou no exterior, antes de definir o regime inicial de cumprimento de pena. É comum se ler notícias de que o preso está encarcerado por tempo superior ao que foi condenado, está em regime fechado sem receber o benefício da progressão mesmo já tendo direito a tanto etc., sempre a revelar as mazelas. Motivos não faltam para justificarem a edição do diploma em apreço. Fácil concluir que o legislador prefere curar o fim e não os meios que remetem a tanto.
Nesse contexto, é imperioso o cômputo do tempo de prisão cautelar e a imediata aplicação do REGIME ABERTO para o início de cumprimento de pena, já que o réu cumpriu mais de 1/6 do total da pena aplicada em REGIME SEMI ABERTO para o início de cumprimento de pena, não tendo sido operada a detração penal pelo juiz sentenciante, nem reformada pelo Tribunal de Justiça, negou-se vigência à Lei Federal em comento (CR/88, art. 105, “a”).
DO PEDIDO
Sendo inconteste o direito do recorrente e tendo sido negada vigência à lei federal em comento, este REQUER que seja conhecido e provido integralmente o presente Recurso Especial, aplicando esta Egrégia Corte a detração penal, para fins de ser aplicado o REGIME ABERTO para o início da reprimenda imposta.
Termos que,
Pede deferimento.
São Paulo, 10 de novembro de 2017.
José Roberto Telo Faria
Advogado – OAB/SP 207.840
