Ação ajuizada para afastar o aumento da taxa de iluminação publica, bem pedido de nulidade parcial sem redução de texto da lei municipal.

EXCELENTISSIMO SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE ......................

AÇÃO POPULAR COM PEDIDOS LIMINARES INITIO LITIS,

em face do MUNICIPIO DE ..............................., pessoa jurídica de direito público, com sede na Av. Moura Carvalho, s/n, representada pelo respectivo Prefeito Municipal (JOÃO GOMES DE LIMA), brasileiro, casado, empresário, Prefeito do Município de................, podendo ser encontrado na Sede da Prefeitura Municipal................., localizado na Av. ....................., ou no seu endereço residencial, localizado ..................................

Escora-se a presente ação na Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1.965; na Lei 6.513/77 (Liminar); no artigo 5º, incisoI, XXXV e LXXIII, art. 19 III, e nos princípios do artigo 37, caput da Constituição Federal; arts. 300, 311 do NCPC; art. 20 da Constituição do Estado do Pará; arts. 23 e 26 da Lei Orgânica Municipal. Expondo, a seguir, os fatos, fundamentos e direito:

I - PRELIMINARMENTE

DOS PEDIDOS DE LIMINARES INAUDITA ALTERA PARS

         A concessão da liminar em sede de ação popular se justifica quando demonstradas, a ilegalidade e a lesividade ao patrimônio público.

         No presente caso, além da ilegalidade e a lesividade ao patrimônio público ficou demonstrada a imoralidade administrativa, cometida pelo Réu.

         A Lei 4.717/65 reguladora da Ação Popular vislumbra o periculum in mora da prestação jurisdicional e em boa oportunidade no comando do seu art. 5º § 4º preconiza “na defesa do patrimônio público caberá à suspensão liminar do ato lesivo impugnado”.

         Na espécie, visualiza-se prima facie, LESIVIDADE AO PATRIMÔNIO PÚBLICO POR ILEGALIDADE DO ATO e INFRIGENCIA À CONSTITUIÇÃO o que justifica a concessão de liminar para que estanque a cobrança irregular, que dilapida a moralidade administrativa, o direito coletivo e afunda o interesse público em um mar de interesses pessoais.

         Existem mais de 2.000 (dois mil) servidores contratados sem concurso pelo atual prefeito, que prestam serviço à Prefeitura. Óbvio está que há que se ter dinheiro para pagamento desse pessoal, então, onde puder estarão criando formas, até ilegais, para arrecadar numerário para fazer frente as despesas.

         A fumaça do bom direito (que se reveste na violação de direito e de ação) encontra-se presente na exposição do caso a este juízo, e confirmada pelos próprios dados e provas.

         No ensinamento de Hely Lopes Meirelles, que se aplica totalmente ao caso em tela:

"A medida liminar não é concedida como antecipação dos efeitos da sentença final, é procedimento acautelador do possível direito do impetrante, justificado pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo, não importa prejulgamento; não afirma direitos; nem nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o impetrante dele, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado". In. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, "Habeas Data". 14ª ed., São Paulo, Malheiros, 1990, p. 56s.

         A liminar aqui pleiteada finca-se na necessidade do acautelamento do interesse da população.

         Imperativa é a concessão da medida, a fim de que o confisco sobre o patrimonio privado seja descontinuado, haja vista que nada está sendo acrescentado ao patrimonio público, pelo contrário, o mesmo se vê diminuído a cada dia que passa.

         O NCPC superou a distinção entre os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo da demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada (Enunciado 143 do Fórum Permanente de Processualistas Civis).

         A tutela de evidência, como o próprio nome está a indicar, funda-se na evidência.

         Como assevera Didier: “A evidência é fato jurídico processual. É o estado processual em que as afirmações de fato estão comprovadas. A evidência, enquanto um fato jurídico processual, pode ser tutelada em juízo. Perceba-se que a evidência não é um tipo de tutela jurisdicional, a evidência é um fato jurídico processual que autoriza que se conceda uma tutela jurisdicional mediante técnica de tutela diferenciada. Evidência é um pressuposto fático de uma técnica processual para a obtenção da tutela.” In. Ob. Ant. cit. DIDIER JR., Freddie.

         Por essa razão se diz que o direito fundamental à duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, CF) exige que o ônus do tempo processual seja gerido com comedimento e moderação, considerando-se não só a razoabilidade do tempo necessário para concessão da tutela definitiva, como também a razoabilidade na escolha da parte que suportará o estorvo decorrente, concedendo uma tutela provisória para aquela cuja posição processual se apresenta em estado de evidência e com mais chances de sucesso.

         Corroborando o entendimento legal acima esposado, temos que foi alterada a Lei 056/ de 2003, pela Lei 035/2018, na parte referente a aumento percentual da CONTRIBUIÇÃO DA ILUMINAÇÃO PUBLICA - CIP, bem como a diminuição do limite de consumo para isentos.

         Entretanto, após análise da lei 035/2018, verifica-se que a mesma está em desconformidade com a Constituição da República, portanto é ilegal; é inoportuna (em virtude do aumento em momento de degradação economica nacional), é imoral por conter dispositivo que penaliza quase 100% (cem por cento) da população de Capitão Poço.

         E também é oportunista, vez que o motivo do aumento foi pura e simplesmente criar uma maior arrecadação para que o Executivo Municipal conseguisse pagar suas contas (configurando o CONFISCO). Não houve o interesse público na edição da mesma.

         A medida cautelar é, em tais casos, o remédio eficaz para permitir ao Judiciário o exame das ponderações de parte à parte e reequilibrar o direito dos munícipes, sempre levando em consideração o interesse público.

         A permitir a continuação da cobrança da CIP neste ultimo patamar, estará se efetivando o verdadeiro confisco tributário, pois acarretará a apreensão definitiva de bens privados, pelo Poder Público, de forma abusiva. Isso ocorrerá quando a tributação exacerbada chegar ao ponto de fazer com que o contribuinte perca o próprio bem para conseguir pagar o tributo.

         Além do mais, com tal aumento, haverá uma diminuição de dinheiro circulando, causando uma provável diminuição na atividade economica, importando em danos irreparáveis ao conjunto da população, posto que o comércio repassará seus custos aos consumidores e, portanto, haverá menos vendas, acirrando a falta de emprego e a descapitalização do próprio munícipe, em sua grande maioria.

         Assim, diante do "periculum In mora" e o "fumus boni juris", emerge a ação cautelar ora proposta como remédio jurídico eficaz a impedir que o conjunto populacional, por conta dos prejuízos causados a microeconomia, venha ocasionar danos irreparáveis ao patrimonio e também ao interesse público.

         A aparência de direito, conjugada ao receio da lesão, permite ao juiz, conceder uma tutela imediata e direta contra a ameaça e o risco, em consonância com as normas do processo cautelar, que permitem ao Magistrado atender as necessidades permanentes e universais de proteção imediata e direta, conforme os ensinamentos de GALENO LACERDA (Comentários ao Código de Processo Civil, Volume VIII, Tomo I, páginas 135 e 136, Forenses, 1980):

         Por último, cabe destacar que a presente medida cautelar visa a obedecer à legislação estabilizadora da economia e não o contrário. Visa também alertar para as medidas inconstitucionais, com o único objetivo de locupletar a Administração Pública Municipal em detrimento de seus munícipes.

         A liminar poderá, por isto mesmo, ser concedida pois, não ferirá os dispositivos legais harmônicos com as regras constitucionais. Ainda, não causará dano algum ao Município, haja vista que a medida cautelar se destinará apenas a assegurar o cumprimento do que determina a Constituição, em seu artigo 149-A que é o pagamento da ILUMINAÇÃO PÚBLICA.

         Certamente esta ação vai de encontro ao desejo do Alcaide, que tenciona arrecadar o suficiente pra pagar a conta de energia consumida pela Iluminação Pública e das predios municipais.

         Há um deficit nas contas da Prefeitura para com a concessionária CELPA, este foi o motivo alegado para a edição da Lei 035/2018.

         Entretanto, esta ação vai aclarar a mente do Prefeito e seus comandados, mostrando que uma leitura da Constituição só beneficia o Servidor Público A ALCANÇAR o seu objetivo primordial: O INTERESSE PÚBLICO!!

         Talvez devesse distribuir pros servidores, e ler também, esta REPRESENTAÇÃO ESCRITA DO FUNCIONAMENTO DA REPÚBLICA.

         Portanto, Excelência, o objetivo do Prefeito foi de eliminar o déficit nas contas de energia, ele conseguirá ao separar o consumo dos prédios e repartições públicas do consumo de ILUMINAÇÃO PÚBLICA e desta forma o aumento contido na Lei 035/2018 se tornará uma excrescência, devendo ser eliminado por esta Douta magistrada, ao fim da ação, confirmando os pedidos postos nesta Ação Popular!

         Confirmando a eliminação deste excesso de cobrança sem contrapartida do Poder Público, se torna necessária a concessão de medida liminar para cancelar o confisco da Administração Municipal sobre os munícipes enquanto se desenvolve esta Ação, que deverá declarar, ao final, a INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL SEM REDUÇÃO DE TEXTO da Lei 056/2003 E INCONSTITUCIONALIDADE TOTAL DA LEI 035/2018.

         As tutelas de urgência possuem como fundamento:

         O direito fundamental à jurisdição efetiva (art. , inciso XXXV da CF);

         São requisitos para a concessão da tutela de urgência o fundamento da demanda que evidencie a probabilidade do direito e o justificado receio de ineficácia do provimento final, em síntese o “fumus boni iuris” e o “periculum in mora”.

         A tutela provisória de urgência funda-se, além de na probabilidade do direito, a fumaça do bom direito e no perigo de dano, ou seja, o periculum in mora (artigo 300, NCPC).

                Para que se atenda a tal requisito, - a antecipação da tutela, é que os pressupostos da medida cautelar tradicional – o periculum in mora e fumus boni iurisperigo da demora (fundado receio de dano de difícil reparação) e na fumaça do bom direito (verossimilhança da alegação), são necessários e descritos no artigo 300 do Código de Processo Civil.

         Trata-se, como se vê, da realização imediata do direito, pois dá ao autor o bem por ele pretendido, possibilitando a efetividade da prestação jurisdicional. Com a antecipação da tutela, presente ação inequívoca, convencido o juiz da verossimilhança do alegado, a prestação jurisdicional poderá ser adiantada sempre que haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação.

         Como já informado Excelência, com a arrecadação destinada em sua totalidade para pagamento do consumo de energia elétrica do Município, não há a manutenção e muito menos melhoria (substituição de lâmpadas por outras com menor potencial energético) da iluminação pública no Município, sempre haverá o receio do dano irreparável.

         1 - O dano irreparável, neste sentido, funda-se na falta da iluminação nas ruas, propiciando atos furtivos ilegais de facínoras contra os incautos munícipes;

         2 – Quem trafega pelas ruas e pelas estradas da zona rural, principalmente em motocicletas e bicicletas, está sujeito a acidentes em virtude da deficiência da iluminação;

         3 – O comércio não poderá funcionar após a chegada da escuridão, pois certamente atrairá assaltantes que se aproveitarão da falta da iluminação pública, etc...

         Considerando o estado atual das Ruas e Avenidas da Cidade de Capitão Poço, onde estão a cada dia mais inviabilizadas de tráfego, tudo em razão da insegurança pública local, gerada pela má iluminação, a população, com toda razão, tem exigido imediatas providências para que essas Ruas e Avenidas possam ser utilizadas sem riscos de lesão à integridade pessoal, patrimonial dos cidadãos, saúde e segurança.

         Isto posto, está mais do que confirmado o dano irreparável que acontecerá com muitos munícipes.

Vale frisar, por fim que a medida em questão é reversível a qualquer momento, sempre tendo como pano de fundo o interesse público.

Neste sentido é a decisão adiante do Colendo Superior Tribunal de Justiça, verbis:

“A exigência da irreversibilidade inserta no § 2º do art. 273 do CPC não pode ser levada ao extremo, sob pena de o novel instituto da tutela antecipatória não cumprir a excelsa missão a que se destina” (STJ-2ª Turma, Resp 144.656-ES, rel. Min. Adhemar Maciel, j.6.10.97, não conheceram, V.u., DJU 27.10.97,p.54.778)

         As Leis editadas pelos entes federados hão de, forçosamente, seguir o que disciplina a Constituição da República Federativa do Brasil, o que não ocorreu no presente caso.

         A lei 056/2003, na medida em que instituiu o pagamento do consumo de energia elétrica dos órgãos municipais (repartições públicas, escolas, etc...), bem como estipulando a instalação e a expansão da rede de iluminação pública, infiringindo a Constituição Federal, em seu art. 149-A, já nasceu nula, devendo, obrigatoriamente após a devida provocação, o Poder Judiciário declarar a nulidade do parágrafo único do artigo primeiro, no que diz respeito às obrigações assumidas fora da autorização constitucional.

         Apesar de haver vício formal na edição da lei municipal referida, temos que levar em consideração o interesse público, haja vista que, embora de forma precária, a população se beneficiou e se beneficia da iluminação pública, não devendo ser prejudicada a própria população com a decretação de inconstitucionalidade total da lei aludida.

         Decerto que se, for declarada in totum a inconstitucionalidade da lei 056/2003, haverá consequencias dramáticas para o município, haja vista que o executivo terá que restituir todo o valor que foi pago de 2004 até a presente data (do arrecadado a título de iluminação pública), podendo comprometer pagamento de servidores e até de investimentos.

         Portanto, Excelencia, em consonância com o anseio e o interesse publico, vimos, concomitantemente ao pedido de DECLARAÇÃO PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO, solicitar neste momento a suspensão do aumento da CIP, por força e obra da Lei 035/2018, liminarmente!

DA CRIAÇÃO DO FUNDO PROVISÓRIO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA

         Solicita ainda, seja determinado por este Juízo, a criação do FUNDO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA PROVISÓRIO, gerido por representantes da sociedade civil, para que o mesmo faça frente às demandas municipais da iluminação pública

         Está incluído na Lei 056/2003, em seu artigo 6º e Parágrafo Único, a criação de um FUNDO MUNICIPAL DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA, sendo que, obrigatoriamente, todo e qualquer valor arrecado a título de iluminação publica, que ultrapassasse os custos com pagamento do consumo da iluminação, deveria ser destinado ao Fundo, para que o mesmo cuidasse da melhoria e da manutenção da iluminação publica.

         Não há informação se houve ou não a criação de tal fundo, entretanto, se houve a criação do mesmo nunca foi observada sua função, vez que nunca houve repasse algum ou que tivesse assumido qualquer tipo de obrigação.

         Torna-se imperioso que V. Exa., analise a situação e, percebendo a correta aplicação da Lei Municipal 056/2003, determine a criação de um FUNDO PROVISÓRIO ADMINISTRADO POR REPRESENTANTES DA SOCIEDADE CIVIL, com a abertura de conta judicial para a devida movimentação bancária e para que o mesmo receba os valores excedentes provenientes da arrecadação da iluminação publica e possa cumprir com o desejo do legislador, no que se refere a manutenção da iluminação publica.

         Este FUNDO provisório deverá estar fora do alcance do Alcaide, devendo ser constituído por representantes da sociedade civil bem como contando com a fiscalização do representante do Ministério Público e desta Douta Vara.

         Deverá ainda, tal FUNDO ser de duração limitada,  de um ano a um ano e meio, cabendo-lhe cumprir as funções determinadas na Lei 056/2003 e mais:

         Dentre as funções de tal FUNDO deverá estar a utilização dos valores arrecadados na melhoria e manutenção da iluminação pública municipal, com todas as ações necessárias para tal e em conformidade com os ditames do artigo 149-A da Constituição Federal e autorização deste Juízo.

         Ressalte-se a necessidade de criação de tal fundo administrado por representantes da sociedade civil, em virtude de:

1 – Desde o início da arrecadação da CIP, não há notícias de que tenha havido um trabalho sério e responsável para a melhoria da iluminação pública, e que provavelmente, se a administração for repassada ao Município, neste momento, continue da mesma maneira, a cidade às escuras provavelmente porque já faz mais de 15 anos que é assim que está funcionando a administração da iluminação publica (ressalte-se que esta atual administração já está há mais de dois anos no poder e nada fez para reverter a situação da iluminação pública, ou melhor, só piorou, forjando um aumento da taxa ao arrepio das leis).

2 – A necessidade do gerenciamento por representantes civis fiscalizados pelo MP e com prestação de contas ao Poder Judiciário, importará em maior controle de uso dos recursos públicos, o que certamente fará com que seja normalizada a questão da falta de iluminação publica municipal e,

3 – O tempo limitado de existencia deste FUNDO PROVISÓRIO, só trará benefícios à população, vez que terá tempo razoável para a consecução dos serviços de que necessita o Município, e que com a gestão dos Prefeitos foi à bancarrota e, sabedores da provisoriedade, farão a manutenção necessária para o bem estar dos munícipes, entregando, posteriormente, ao poder público municipal e aos cidadãos a cidade bem iluminada.

4 – Após a extinção do FUNDO PROVISÓRIO, todo e qualquer numerário, material, equipamento, contrato com trabalhadores deverá ser revertido para o FUNDO MUNICIPAL  a ser criado por força da Lei 056/2003, para que o Município faça a gestão da iluminação publica.

         Em caso de atendimento desta demanda, o Município ou os munícipes e muito menos o interesse público serão prejudicados, pois tal medida ser for aplicada não trará prejuízos e pode ser revertida em qualquer momento, pois todos os valores materias e equipamentos que por acaso estejam na posse ou propriedade tal FUNDO PROVISÓRIO serão repassados ao Município quando de sua extinção.

Requer-se, desse modo, que seja, liminarmente, concedida a tutela cautelar na presente demanda, a fim de devolver a dignidade constitucional aos munícipes, devendo ser determinada a cobrança de CIP no patamar anterior a edição da Lei 035/2018, até a solução final do processo, bem como a criação do FUNDO MUNICIPAL PROVISÓRIO.

II - DOS FATOS

         A qualidade de vida nos centros urbanos depende, dentre outros fatores, de uma adequada iluminação de espaços públicos (ruas, avenidas, praças, monumentos etc). A iluminação pública reveste-se de essencialidade para o cotidiano das pessoas. Está relacionada diretamente à qualidade de vida das pessoas, à segurança pública, ao exercício de atividade econômica, além de outros aspectos que possam ser considerados.

         É a iluminação pública que possibilita, no horário noturno, o exercício das atividades elencadas a seguir, dentre outras: lazer e esporte; circulação com segurança pelas ruas, avenidas e praças, sobretudo pelos pedestres; visibilidade para o trânsito de veículos; exercício de atividades econômicas diversas em praças, na frente de escolas e monumentos públicos, por exemplo; acesso ao trabalho, aos centros de ensino, a oportunidades de emprego etc.

         A cobrança da taxa de iluminação pública foi permitida a partir da Emenda constitucional nº 39, de 2002 a qual introduziu o artigo 149-A na Constituição Federal. Este dispositivo atribuiu competência aos Municípios e ao Distrito Federal para instituir um tributo nominado de contribuição, cuja receita vincula-se ao custeio do serviço da iluminação pública. No caput do artigo 149-A ficou consignado que a forma desse novo gravame seria a estabelecida nas respectivas leis que o instituísse.

         A partir daquele momento, no início de 2004, a Prefeitura Municipal de Capitão Poço vem cobrando de seus usuários, juntamente com as faturas mensais de consumo de energia elétrica, a Taxa de Iluminação Pública. Aludida Taxa de Iluminação Pública, constitui-se de tributo instituído pelo Município de Capitão Poço, através da Lei n° 056/2003, com vistas ao custeio das despesas decorrentes da iluminação pública da cidade.

         Apesar deste recolhimento de tributo estar em vigor há mais de 15 (quinze) anos não houve melhora alguma no fornecimento de iluminação pública, o que há é o completo abandono da estrutura herdada da companhia de eletricidade CELPA.

         Temos ainda alguma iluminação, deficiente, no centro da cidade, mas nas áreas periféricas há um enorme déficit de prestação do serviço de iluminação pública.

       A cobrança de tal taxa também incide sobre a zona rural, e é onde, praticamente, não há o fornecimento de iluminação púbica, basta um simples passeio pelo campo para verificar que não há a contraprestação do serviço em tela.

         O que houve foi a desvirtuação da intenção do legislador, que previa uma descentralização e um melhor serviço a ser prestado que o que existia era efetuado pelas operadoras de energia elétrica.

         Como em muitas situações em que o Poder Público está presente, temos o dito popular: o que está ruim pode piorar!

         Pois bem, em Dezembro de 2018, a atual administração municipal enviou projeto de lei 035/2018 à câmara de vereadores de Capitão Poço, requerendo aumento da porcentagem da taxa cobrada aos munícipes, bem como uma diminuição na quantidade de isentos.

         Foi aprovado o projeto e virou lei, com a devida aplicação 90 (noventa) dias após a promulgação.

         Entretanto, Excelencia, o que já se configurava como ilegal e inadequado em um momento de recessão econômica e com muitas taxas e impostos sobre a população, a suportar o peso do Estado, foi agravado pela incompetência, na melhor das hipóteses, haja vista que a Secretaria de Administração, responsável pelos cálculos a serem apresentados à empresa de eletricidade, determinou a cobrança aos munícipes, de até 500% (quinhentos por cento) sobre o consumo individual, o que não está previsto em lei, mesmo na lei municipal inconstitucional 035/2018.

         Entretanto, mesmo com a cobrança da taxa, através da qual o consumidor, que não encontra outra alternativa, senão pagá-la, sob pena de suspensão no fornecimento de energia elétrica, os níveis de iluminação são bastante reduzidos e inferiores ao que seria desejável para se conseguir os padrões de qualidade e segurança a que a população tem direito e que todos desejamos. Resulta como consequência um serviço de má qualidade e um baixo nível do padrão de segurança dos cidadãos.

         Após reclamações de todos os lados da cidade de que houvera um erro na apresentação das porcentagens a incidirem sobre o consumo, tendo residencia com aumento de até 500% (quinhentos por cento). Foram lançadas explicações em redes sociais que o aumento além do perimitido pela Lei 035/2018 foi em consequencia de erro de digitação.

         Destaque-se que estas explicações vieram somente de terceiros não qualificados a dar explicações, haja vista que a Prefeitura nunca admitiu ou sequer respondeu às acusações da população.

         Entretanto, realmente no mês seguinte as contas com aumento superior a 100% foram reduzidas ao patamar indicado pelo projeto de Lei 035/2018, de 100%.

         Aparentemente corrigiram, mas “esqueceram-se” de devolver o dinheiro cobrado a mais. Nunca a Prefeitura se pronunciou sobre o tema. Isto é pior que confisco, é PECULATO, isto posto, por força de lei, já que um Juiz ao tomar conhecimento do cometimento de crime deve informar ao MP para o oferecimento de denúncia (art. 40 CPP).

         Portanto, neste caso, solicitamos que seja enviada cópia de acusação do referido crime ao MP, para que, após as apurações devidas, seja feito o oferecimento de denúncia contra o Prefeito municipal e quem mais tiver sido identificado como responsável pelo aparente crime.

         Está demonstrado, portanto, que se trata de um acinte ao ordenamento jurídico deste país a cobrança em valores não permitidos em lei, devendo, desta forma, o Poder judiciário fazer cessar esta ilegalidade.

         Apresentamos, portanto, três ilegalidades, que devem ser coibidas judicialmente:

1 – A falta de amparo legal, social, estrutural e oportuno para a alteração no percentual da taxa de iluminação pública (desvio de finalidade);

2 – A não observância à Lei 056/03 e às decisões do STF,

3 – Apresentação à Empresa Concessionária de energia elétrica de um percentual superior ao aprovado pela Câmara Municipal (confisco)

4 – Diferenciação entre os aumentos percentuais aplicados aos munícipes.

         O item três acima citado está exemplificado pelas faturas de energia elétrica juntadas à inicial, que demonstra de maneira irrefutável que está havendo confisco do Poder Público sobre o patrimônio privado.

         Vejamos o que dizem os léxicos sobre o tema: Confiscação ou confisco (do latim confiscato, que significa "juntar-se ao tesouro") é a tomada da propriedade de uma dada pessoa ou organização, por parte do governo ou outra autoridade pública, sem que haja o pagamento de qualquer compensação, como forma de punição para determinado delito.

         Há leis que proíbem o confisco, conforme abaixo:

Princípio da Vedação ao Confisco: Direito Tributário. Confisco é a apreensão definitiva de bens privados, pelo Poder Público, de forma abusiva. Isso ocorre quando a tributação é exacerbada a ponto de fazer com que o contribuinte perca o próprio bem para conseguir pagar o tributo.

         A Lei Maior, já trata deste tema: A Constituição não admite imposto que resulta em confisco - CF/88, artigo 150, inciso IV.

         Conforme se depreende das faturas juntadas, muitos não poderão pagar, e em se tornando inadimplentes perderão o acesso ao bem essencial e comum nos dias de hoje, que é o direito de uso da energia elétrica.

         O item 04 é mostrado claramente no anexo à lei 035/2018, cujo teor mostra a disparidade de percentuais a serem aplicados aos diversos segmentos da sociedade. Esta diferença de percentuais, que vão de 40% a 100%, fere o ordenamento jurídico que trata a respeito da igualdade perante as leis, principalmente a Constituição Federal, em seu artigo 5º.

         Ora, Excelência, como quantificar a quantidade de iluminação publica consumida por cada cidadão? Não existe esta possibilidade, então, se há aumento, o mesmo tem que ser igual a todos e não desigual por virtude de seu consumo residencial.

III - DO DIREITO

         Prefacialmente revela-se necessário consignar, que a Ação Popular é instrumento legitimo, vital e eficaz para que a sociedade civil possa atuar diretamente na defesa do patrimônio do Estado e da moralidade administrativa.

         Nessa trilha de pensamento, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE – Recurso Extraordinário nº 824781, sob a sistemática da Repercussão Geral, entendeu ser a ação popular instrumento propício para tutelar tanto o patrimônio público quanto o princípio da moralidade administrativa. Confira-se:

EMENTA – STF - Direito Constitucional e Processual Civil. Ação popular.

Condições da ação. Ajuizamento para combater ato lesivo à moralidade administrativa. Possibilidade. Acórdão que manteve sentença que julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, por entender que é condição da ação popular a demonstração de concomitante lesão ao patrimônio público material. Desnecessidade. Conteúdo do art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal. Reafirmação de jurisprudência. Repercussão geral reconhecida. 1. O entendimento sufragado no acórdão recorrido de que, para o cabimento de ação popular, é exigível a menção na exordial e a prova de prejuízo material aos cofres públicos, diverge do entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal. 2. A decisão objurgada ofende o art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal, que tem como objetos a serem defendidos pelo cidadão, separadamente, qualquer ato lesivo ao patrimônio material público ou de entidade de que o Estado participe, ao patrimônio moral, ao cultural e ao histórico.

3. Agravo e recurso extraordinário providos. 4. Repercussão geral reconhecida com reafirmação da jurisprudência. (ARE 824781 RG, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 27/08/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-203 DIVULG 08- 10-2015 PUBLIC 09-10-2015). Sem ênfases no original.

III. 1 - DOS REQUISITOS PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO

         Ocorre que, como se verificará, esse aumento de tributo foi promovido ao arrepio de garantias e princípios constitucionais, notadamente os princípios da legalidade e da razoabilidade, previstos na Carta Magna.

         Essa prática configurou ato lesivo à própria moralidade administrativa, em detrimento a todos os cidadãos, uma vez que a majoração da contribuição - CIP afetou e afetará mais ainda o conjunto populacional, bem como o patrimônio público, que se verá reduzido, pois os valores arrecadados para o pagamento do consumo de iluminação pública está sendo utilizado para pagar as contas de consumo do Município.

         Em faltando dinheiro para cuidar da manutenção e melhoramento da rede de iluminação pública, a estrutura se degradará, causando com isso, uma notável diminuição no patrimonio público, bem como com a não instituição do FUNDO MUNICIPAL, previsto em Lei, não há o repasse de valores arrecadados a titulo de iluminação pública, diminuindo substancialmente o patrimonio publico.

         É patente que, se com esta arrecadação nada está sendo feito conforme determina o art. 149-A da CF, de onde virá o investimento necessário para a manutenção e melhoramente? De lugar nenhum! Continuará a se deteriorar.

         Esta é a realidade deste Município desde que a responsabilidade sobre a iluminação publica foi-lhe repassado com o advento da Lei 056/2003, e assim continuará, a não ser que o Poder Moderador intervenha.

         A violação ao Texto Constitucional, no presente caso, é grotesca e chama a atenção. Revela, outrossim, a triste face de um poder que tenta governar sobre a Constituição Federal, e não a partir dela.

         Diante disso, o autor popular não pode silenciar quando o que está em jogo é a própria autoridade da nossa Carta Constitucional e seus mais altos valores (cláusulas pétreas), conquistados após anos de chumbo nos quais o Estado inúmeras vezes foi o protagonista de violações aos direitos fundamentais dos cidadãos brasileiros.

         Em um cenário de caos político, novamente o Judiciário é convocado para coibir atos de excepcionalidade e ofensivos à ordem jurídica, a fim de restaurar a autoridade da Constituição; afinal, as políticas econômicas e fiscais devem ser elaboradas e executadas a partir do Texto Constitucional e não à revelia do mesmo.

         A ação popular é um instrumento constitucional à disposição do cidadão contra quaisquer atos revestidos de caráter ilegal e lesivo ao patrimônio público, que encontra amparo na Lei nº 4.717/65 e no artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal de 1988.

         Vê-se que a Constituição de 1988 conferiu especial importância à ação popular, tornando-a um instrumento jurídico disponível a qualquer cidadão para exercer sua cidadania e buscar a guarida do Poder Judiciário, com vias a proteger o Estado contra atos atentatórios cometidos pelos seus próprios agentes, aos quais é legítimo governar apenas a partir dos ditames e nos limites constitucionais.

         Assim, a importância da ação popular se revela através da participação dos cidadãos nos destinos da coisa pública, facultando-lhes agir como um fiscal em favor do bem comum e da comunidade. É dizer que a verdadeira cidadania resulta no direito de fazer valer as prerrogativas que defluem de um Estado Democrático e que a ação popular é uma das formas de exercício imediato dessa prerrogativa.

         No presente caso, a defesa do bem comum passa pela restauração da legalidade e da moralidade administrativa, ambas violadas quando da edição das Leis 056/2003 e 035/2018, atos ilegais e manifestamente lesivos, os quais foram editados com o especial propósito de cobrir o rombo nas contas públicas às custas dos cidadãos, especialmente com o sacrifício daqueles de menor capacidade econômica.

         Sobre a possibilidade de ajuizamento de ação popular que visa à suspensão da eficácia de ato emanado pelo Poder Executivo, como no caso das leis ora combatidas, vejamos o seguinte precedente do E. Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. AÇÃO POPULAR. TAXA DE ILUMINAÇÃO. DECRETO. ILEGALIDADE.

1. A Ação popular objetivando a suspensão da eficácia do Decreto Municipal nº 62/2003, a fim de excluir-se das faturas de consumo de energia elétrica dos contribuintes do Município de Resende/RJ o valor relativo à Taxa de Iluminação Pública, à falta de previsão legal tem cunho declaratório, máxime quando assentada em ato administrativo concreto.

2. A análise incidenter tantum e de forma difusa pelo juízo a quo da inconstitucionalidade do Decreto é passível de ser confirmada em agravo interno, máxime quando o thema iudicandum restou exaustivamente analisado pelas instâncias superiores.

 (...)

4. In casu, o Tribunal assentou que "o Supremo Tribunal Federal tem posicionamento tranquilo a respeito do tema, podendo ser citado o seguinte julgado: RE 233332/RJ, Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno (unânime), julgamento em 10.03.1999, DJ 15.05.99(...)" e a Súmula 670/STF, in litteris: "O serviço de iluminação pública não pode ser remunerado mediante taxa". 5. A aferição da lesão ao patrimônio público na sua extensão, objeto principal do pedido, reclama apreciação do contexto fático-probatório dos autos (Súmula 07/STJ).

 (...)

7. Neste sentido, é a lição do Professor Hely Lopes Meirelles, litteris: "O objeto da ação popular é o ato ilegal e lesivo ao patrimônio público. (...) Dentre os atos ilegais e lesivos ao patrimônio público pode estar até mesmo a lei de efeitos concretos, isto é, aquela que já traz em si as consequências imediatas de sua atuação, como a que desapropria bens, a que concede isenções, a que desmembra ou cria municípios, a que fixa limites territoriais e outras dessa espécie. Tais leis só o são em sentido formal, visto que materialmente se equiparam aos atos administrativos e, por isso mesmo, são atacáveis por ação popular ou por mandado de segurança, conforme o direito ou o interesse por elas lesado, mas é incabível a ação popular contra 'a lei em tese'. (...) Considerando que a sentença de procedência da ação tem efeitos erga omnes, entendemos que não cabe a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo em sede de ação popular. O controle de constitucionalidade é da competência exclusiva do Supremo Tribunal Federal, na forma do art. 102, I, "a", da Constituição Federal. (...) O Supremo Tribunal Federal já julgou que é de sua competência exclusiva o julgamento da validade de lei em tese, e que o julgamento deste tema por juiz de primeiro grau implica em 'usurpação da competência do Supremo para o controle concentrado', acarretando a nulidade do respectivo processo (Rcl nº 434-1, Rel. Min. Francisco Rezek, RF 336/231). (...) Nada disso significa, porém, que um ato que viole a Constituição não possa ser objeto de ataque em ação popular.(grifo nosso). A restrição diz respeito a ato normativo, cuja declaração de inconstitucionalidade é especificamente regulada na Carta Política. Nada obsta a que o ato puramente administrativo, quando contrário à Constituição Federal, seja impugnado através de ação popular." (in Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção e Habeas Data, 19ª Edição, publicada pela Editora Malheiros, páginas 118/135). Deveras, é assente no Eg. STJ e no STF que "é possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, na ação civil pública, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal, em torno da tutela do interesse público". (REsp 437.277/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, 2.ª Turma, DJ 13.12.2004) 9. Recurso especial desprovido (REsp 776.848/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/08, DJe 06/08/09)

         Destarte, o autor popular, assim, atua na condição de eleitor e substituto processual da coletividade, primando pela defesa de interesses difusos próprios de toda a cidadania a partir do ato lesivo praticado pelo Governo Municipal, consoante abaixo será devidamente demonstrado.

a) - DA ILEGALIDADE DO ATO

         O princípio da legalidade aviltado pelo Réu pressupõe que todas as ações do administrador público devem ser pautadas de acordo com o disposto na legislação vigente, ou seja, em toda sua atividade funcional o administrador público está sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum (interesse publico).

         Infere-se da doutrina que o ato administrativo, além de ser legal, ou pelo menos de se mostrar aparentemente legal, deve também observar princípios éticos, de lealdade, boa-fé e honestidade, sem os quais se impõe a invalidação dos mesmos.

É o que se pretende no caso em tela.

Ato discricionário e princípio da legalidade: TRF/1ª Região – “O ato discricionário cuja motivação estiver em desconformidade com a lei é nulo e seus efeitos lesivos devem ser reparados para recomposição do patrimônio violado, quer funcional, quer financeiro, e, até moral, em face das consequências danosas que a pena de suspensão acarreta. Logo, sendo ato ilegal, pode, sem nenhuma dúvida, ser apreciado, em toda a sua inteireza, pelo Poder Judiciário, que decretará a sua nulidade, com efeito ex tunc” (TRF – 1ª Região – 1 T. – Apelação Civil 90.01.07411-1/BA – Rel. Juiz Plauto Ribeiro, Diário da Justiça, Seção II, 7 out. 1991, p. 24.577). ). In. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e legislação constitucional. Ed. Atlas. 1ª ed. pags. 181/182.

         O primeiro princípio do Estado Democrático de Direito, e do sistema constitucional brasileiro, é sem dúvida o Princípio da legalidade. Segundo este princípio, os cidadãos, os agentes públicos e políticos e todos submetidos ao Estado só podem fazer o que a Lei permite.

         É o princípio da completa submissão do Estado às Leis e ao Direito buscando a Justiça Social. Ao agir dessa forma, aqui descrita e comprovada pela documentação em anexo, romperam com a obediencia à Carta Magna, princípio basilar do Estado Democrático de Direito.

         Assim, ao agir de maneira ilegal, o réu incorreu no Vicio de Forma, na Ilegalidade e no desvio de finalidade, previsto na Lei da Ação Popular (LAP).

         O agora Ministro do Supremo, Luiz Roberto Barroso (2009, p. 211) destaca: considerando que, anteriormente à CF88, consolidava-se o entendimento da exigência do binômio ilegalidade-lesividade, escreve que “a tendência dos últimos anos, todavia, tem sido a de admitir que cada um desses vícios, individualmente, legitima a ação popular”. Nesse sentido, o STF decidiu que para o cabimento da ação popular, “basta a ilegalidade do ato administrativo para invalidar, por contrariar normas específicas que regem a sua prática ou por se desviar dos princípios que norteiam a Administração Pública, dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos.” In. STF. Recurso Extraordinário numero 170/768/SP. Rel. Min. Ilmar Galvão. 13/08/1999.

         No mesmo raciocínio, Rodolfo de Camargo Mancuso (2008, p. 144) em exegese da CF 88 assevera: “Não se pode perder de vista o fato de que, a todas as luzes, o constituinte inseriu a moralidade administrativa como fundamento autônomo para a ação popular não devendo o intérprete enfraquecer a dicção constitucional, mas antes imprimir-lhe a máxima efetividade”.

         Hely Lopes Meirelles, em sua obra Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública. Ed. Malheiros. 2ª ed. Pag. 124, atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes, que lecionam:

         “...A ilegalidade ou ilegitimidade do ato a invalida, isto é, que o ato seja contrário ao Direito, por infringir normas específicas que regem sua prática ou por se desviar dos princípios gerais que norteiam a Administração Pública. (grifo nosso).

         Confirmando e complementando a Constituição Federal de 1988, temos Constituição do Estado do Pará, que reza em seu artigo 20:

Art. 20. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes do Estado e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência, publicidade e participação popular.

         Temos também a própria Lei Orgânica do Município de Capitão Poço, tratando do tema desta forma, vejamos:

Art. 23. A administração pública direta e indireta, de qualquer dos poderes do Município obedecerá os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e participação popular.

Art. 26. É dever da administração pública proceder o controle interno, finalístico e hierárquico de seus atos, com objetivo de mantê-los em harmonia com os princípios fundamentais inseridos nesta Lei Orgânica, ajustando-os às necessidades do serviço e às exigências técnicas, econômicas e sociais.

         No caso em tela, ao autor resta claro e configurado, que o Réu afronta continuadamente os princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade, dispostos no artigo 37 da Constituição Federal. Não é desperdício consignar, desde logo, que as normas constitucionais que materializam os princípios da administração pública têm aplicabilidade imediata, não dependendo de outra norma que as complemente ou as regulamente.

         Os fundamentos estampados nos artigos da Lei da Ação Popular possibilitam ao juízo determinar ao réu a juntada de documentos que se fizerem necessários para confirmar a verossimilhança do alegado pelo autor.

         A Constituição Federal, em seu art. 37, caput, estabelece claramente: "A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade.”

         Demonstrada está a Ilegalidade do ato de criação de lei inconstitucional, sendo necessária a intervenção do Poder Judiciário para equilibrar a malfadada lei, reorientando-a à satisfação do interesse público.

         A Declaração de Inconstitucionalidade da Lei 056/2003, por parte do Poder Judiciário, a nosso ver, traria mais prejuízos aos munícipes, posto que o Executivo (enviando projeto) ou a Câmara Municipal deveriam criar uma lei específica para o caso da iluminação pública, que não fosse inconstitucional, demandaria um tempo em que não poderia haver a cobrança da contribuição.

         Entretanto, durante a vacatio legis, quem sofreria as consequências seriam os munícipes, pois como não haveria cobrança até a promulgação de nova lei e o interstício de noventa dias para a devida aplicação, o interesse público no caso, a iluminação de vias, praças, etc ... poderia ser interrompida, causando um caos social.

         Como já dito antes, nestes casos específicos, o INTERESSE PÚBLICO deve sempre prevalecer tanto na edição de normas quanto na atuação do Poder Judiciário, portanto, vimos neste momente solicitar não a inconstitucionalidade total da lei 056/2003, mas sim a DECLARAÇÃO PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO.

         A técnica da declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto é proficientemente apresentada por Celso Ribeiro Bastos do seguinte modo:

“Trata-se de uma técnica de interpretação constitucional - que tem sua origem na prática da Corte Constitucional alemã - utilizada pelo Supremo Tribunal Federal, na qual se declara a inconstitucionalidade parcial da norma sem reduzir o seu texto, ou seja, sem alterar a expressão literal da lei. Normalmente, ela é empregada quando a norma é redigida em linguagem ampla e que abrange várias hipóteses, sendo uma delas inconstitucional. Assim, a lei continua tendo vigência - não se altera a sua expressão literal –, mas o Supremo Tribunal Federal deixa consignado o trecho da norma que é inconstitucional. É dizer, uma das variantes da lei é inconstitucional. Portanto, faz-se possível afirmar que essa técnica de interpretação ocorre, quando – pela redação do texto na qual se inclui a parte da norma que é atacada como inconstitucional – não é possível suprimir dele qualquer expressão para alcançar a parte inconstitucional. Impõe-se, então, a suspensão da eficácia parcial do texto  impugnado sem a redução de sua expressão literal”[BASTOS, Celso Ribeiro Hermenêutica e Interpretação Constitucional. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p. 175.4].

         A “declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto” tem sido utilizada para afastar determinadas “hipóteses de aplicação ou incidência” da norma, que aparentemente seriam factíveis, mas que a levaria a uma inconstitucionalidade, porém sem proceder a qualquer alteração do seu texto normativo. Aqui já não se está afastando meros sentidos interpretativos da norma, mas subtraindo da norma determinada situação, à qual ela em tese se aplicaria. Essa técnica da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto foi aplicada no julgamento da ADI 1.946, na qual o STF declarou a inconstitucionalidade parcial sem redução de texto do art. 14 da EC 20/98 (que instituiu o teto para os benefícios previdenciários do RGPS), para excluir sua aplicação ao benefício do salário maternidade (licença gestante), que deve ser pago sem sujeição a teto e sem prejuízo do emprego e do salário, conforme o art. XVIII, da CF.

         Certamente, Excelencia, com a aplicação deste entendimento, a cobrança continuará, mas no patamar anterior, antes do advento da lei 035/2018, devendo o dinheiro a ser arrecadado ser direcionado apenas para o pagamento das contas provenientes do consumo da iluminação pública e o que sobrar ser depositado no Fundo mencionado autorizado a existir por determinação de V. Exa. e posteriormente ao FUNDO MUNICIPAL pensado pelo legislador e confirmado pela Lei 056/2003.

b) - DA LESIVIDADE

         O ato impugnado é lesivo ao patrimônio público, à a) moralidade, b) igualdade e c) impessoalidade, princípios insculpidos na Constituição Federal, na Constituição Estadual e até na Lei Orgânica Municipal.

         Em regra a lesividade deve ser demonstrada durante o processo através dos meios probatórios. No entanto, a lei 4717/65 traz alguns casos onde a lesividade é presumida (art. 4º).

         Nestes casos, basta demonstrar a realização do ato para que este seja declarado nulo de pleno direito. A prova necessária é apenas quanto à ocorrência do ato, sendo a lesividade ao patrimônio público presumida.

         Entretanto diante dos fatos e dos documentos já apresentados, se verifica a lesividade ao patrimônio público, caso não seja visível perante este juízo, que a aceite de forma presumida, conforme permite a lei.

         Mas será difícil não perceber a lesividade, haja vista que sem dinheiro para a devida manutenção e melhoria da iluminação pública, com o dinheiro desviado para outros fins que não o determinado na Constituição, os munícpes estão sofrendo com a falta de segurança e correndo risco de acidentes no transito.

c) DA IMORALIDADE ADMINISTRATIVA

         A moralidade administrativa é fundamento autônomo, consolidado pela Constituição de 1998, para a proposição da actio popularis. Mais ainda, deve ser analisado o caso, como o presente, quando está associado, ao fruto viciado da ação.

         O ensinamento do mestre administrativista brasileiro, Hely Lopes Meirelles, é cristalino sobre o tema: "O agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o bem do mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também, entre o honesto e o desonesto" . In Direito Administrativo Brasileiro, 2ª ed., Ed. RT, S. Paulo, p. 56.

         A moralidade administrativa foi violada no abuso do direito, no desvio do poder e mesmo na razoabilidade.

         Não houve, em nenhum momento, por parte do Réu o desejo de preservar os princípios éticos da Administração. Esse aspecto, por si só motivador da presente ação, deverá, pelo Douto Juízo, ser sopesado. Afinal, no conceito de moralidade administrativa vai ser aferido também a probidade dos agentes públicos e políticos, que devem servir à Administração com honestidade, procedendo no exercício de suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal (está explícito o aproveitamento ilegal do poder, quando cria-se uma lei inconstitucional para fortalecer a arrecadação municipal, quando deveria ser aplicadas regras de boa gestão, com profissionais capacitados e não parentes e apaniguados sem qualificação alçados a cargo público por conveniencia política e familiar), conforme demonstrado através do processo de ação popular nº 0007506-28.2017.8.14.0014.

         Aqui há que levar em consideração os ensinamentos de Rodolfo de Camargo Mancuso: "A imoralidade administrativa trará, subjacente, a afronta a um dispositivo legal, de modo mais ou menos explícito". In. ob. ant. cit.

         A moralidade da administração pública é princípio consagrado nos Tribunais do País. Esta é a posição do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

“O controle jurisdicional se restringe ao exame da legalidade do ato administrativo; mas por legalidade ou legitimidade se entende não só a conformação do ato com a lei, como também a moral administrativa e com o interesse coletivo.”. (TJSP, RDA 89/134, Dês. Cardoso Rolim) grifei

         Nesse sentido, como não poderia ser diferente, a prof. Maria Sylvia Zanella di Pietro em sua obra, Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988, São Paulo, Ed. Atlas, 1991, p.110, , esclarece o tema:

.Não é preciso penetrar na intenção do agente, porque do próprio objeto resulta a imoralidade. Isto ocorre quando o conteúdo de determinado ato contrariar o senso comum de honestidade, retidão, equilíbrio, justiça, respeito à dignidade do ser humano, à boa-fé, ao trabalho, à ética nas instituições.”

        

III.2. Da Transgressão à Constituição Federal e ao Direito Administrativo

         Em relação ao item 01 (fls. 07) acima, que trata da falta de amparo legal, social e oportuno, temos o seguinte:

         A alteração proposta pelo Executivo municipal, referendada pelo órgão legislativo feriu de morte vários Princípios estabelecidos na Constituição Federal, tais como:

III.2.a) – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

         O Princípio da Razoabilidade é uma diretriz de senso comum, ou mais exatamente, de bom senso, aplicada ao Direito. Esse bom senso jurídico se faz necessário à medida que as exigencias formais que decorrem do Princípio da Legalidade tendem a reforçar mais o texto das normas, a palavra da lei, que seu espírito. Enuncia-se com este Princípio que a Administração, ao atuar no exercício da discrição, terá de obedecer critérios aceitáveis do ponto de vista racional, em sintonia com o senso normal de pessoas equilibradas e respeitosas das finalidades que presidiram a outorga da competencia exercida.

         De acordo com os Doutrinadores, Razão é a capacidade de coordenação hierárquica de todos os conhecimentos, em vista de princípios ou de valores. Decorrente dos princípios da finalidade, da legalidade e do devido processo legal substantivo, a razoabilidade ou proporcionalidade exige do agente público que, ao realizar atos discricionários, utilize prudência, sensatez e bom senso, evitando condutas absurdas, bizarras e incoerentes”.

         O princípio da proporcionalidade, que se identifica com a razoabilidade, tem três elementos ou subprincípios:

a) adequação: o ato administrativo deve ser efetivamente capaz de atingir os objetivos pretendidos;

b) necessidade: o ato administrativo utilizado deve ser, de todos os meios existentes, o menos restritivo aos direitos individuais;

c) proporcionalidade em sentido estrito: deve haver uma proporção adequada entre os meios utilizados e os fins desejados. Proíbe não só o excesso (exagerada utilização de meios em relação ao objetivo almejado), mas também a insuficiência de proteção (os meios utilizados estão aquém do necessário para alcançar a finalidade do ato). In. MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes. Princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade. https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2532448/principio-da-proporcionalidade-ou-da-razoabilidade.

         Por fim, de acordo com ZANCANER, Weida. Razoabilidade e moralidade: princípios concretizadores do perfil constitucional do estado social e democrático de direito. Revista (2001:3):

um ato não é razoável quando não existiram os fatos em que se embasou; quando os fatos, embora existentes, não guardam relação lógica com a medida tomada; quando mesmo existente alguma relação lógica, não há adequada proporção entre uns e outros; quando se assentou em argumentos ou em premissas, explicitas ou implícitas que não autorizam do ponto de vista lógico, a conclusão deles extraída.

         O princípio da razoabilidade compreende, além da análise da coerência dos atos jurídicos, a verificação de se esses atos foram editados ou não com reverência a todos os princípios e normas componentes do sistema jurídico a que pertencem, isto é, se esses atos obedecem ao esquema de prioridades adotado pelo próprio sistema.

         Diz a Constituição Federal, em seu artigo 149-A.

Art. 149-A. Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III.

         A Emenda Constitucional 39/2002, ao inserir na nossa Lei Fundamental o artigo 149-A, que autorizou os municípios instituírem a contribuição de iluminação pública, foi silente em relação aos aspectos mínimos de um tributo, quais sejam, o seu fato gerador, o sujeito passivo e a sua base de cálculo. Como não o fez nem mencionou que Lei Complementar o fizesse, deixou o espaço para que o legislador municipal tratasse desses caracteres do novel tributo, surgindo, desta feita, por todo o Brasil, inúmeras leis que atropelam princípios basilares do nosso ordenamento jurídico, a exemplo do princípio da razoabilidade, da capacidade contributiva e da isonomia.      

         As leis instituidoras da contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública trazem sempre um dispositivo definindo a sua base de cálculo e nota-se que esta é, na grande maioria das vezes, o consumo de energia elétrica da residência do contribuinte,  cuja alíquota a ser aplicada foi definida pelos níveis individuais de consumo e a classe de consumidores.

         O Desembargador Newton Trisotto, do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, fundamentando o seu voto na ADI 2003.010671-5 (TJSC, julgado em 20-12-2006, Rel. Des. Alcides Aguiar), após expor a doutrina de Luís Roberto Barroso e do Min. Celso de Mello acerca do princípio da razoabilidade, indaga: “aquele que mais consome energia elétrica é quem mais utiliza o serviço de iluminação pública?” E responde: “a resposta, que só pode ser negativa, revela que as leis instituidoras da COSIP violam flagrantemente o princípio da razoabilidade”.

         O princípio da razoabilidade, assumindo o papel de parâmetro na avaliação da constitucionalidade dos atos do Poder Público, objetivando a proteção dos administrados de eventuais abusos ou desvios praticados pelo Estado, é costumeiramente invocado nas lides que envolvem temas tributários. O Min. Celso de Mello, no julgamento da ADI-MC-QO nº 2.551/MG, assim se referiu ao princípio da razoabilidade em matéria tributária: 

O Poder Público, especialmente em sede de tributação, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. 

[...]

A prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental constitucionalmente assegurados ao contribuinte. É que este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelo Estado. (STF, Pleno. ADI 2.551 MC-QO/MG, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 02.04.2003, DJ 20.04.2006) 

         Após esta análise vimos que os princípios da realidade e razoabilidade estão vinculados com os atos discricionários. O princípio da realidade disciplina a convivência real entre os homens e seus atos devem ser sustentados por uma norma. E a Administração deve apresentar condições mínimas para cumprir a finalidade de satisfação do interesse público. O princípio da razoabilidade confere que, a Administração deve atuar de modo racional, tendo em vista a competência para tal prática. Aplica-se a todas as situações administrativas para que sejam tomadas decisões equilibradas, refletidas e com avaliação adequada da relação custo-benefício. Este princípio funciona como meio de controle dos atos estatais, através da contenção dos mesmos dentro dos limites razoáveis aos fins públicos, garantindo a legitimidade da ação administrativa.

         Resta comprovado, Excelencia, que o projeto de lei 035/2018 enviado para a Câmara Municipal não contempla este princípio basilar do ordenamento jurídico e social de nosso País.

         A requerida, em conseqüência da não observância dos padrões de qualidade dos serviços públicos de energia elétrica, provocou uma situação de imenso incômodo, insegurança, constrangimento e prejuízo aos munícipes. Deve, portanto, a requerida responder pelos danos correspondentes, sob pena de não respondendo, violar direitos substantivos.

         E continuando a desvirtuação das leis com o fito de interesse particular, e não público, vejamos a seguir:

        O patrimônio público, também objeto da preocupação do constituinte de 1.988, deve ser defendido como forma de garantir ao Estado condições de cumprir seus objetivos. Essa defesa há de ser feita, sobretudo, pelo princípio da eficiência imposto à Administração Pública, e em caso de desídia do Poder Público, qualquer do povo pode manejar o instrumento de Ação Popular, objetivando a manutenção da moralidade pública e a preservação dos direitos do cidadão.

         A falta das mínimas condições de iluminação pública é considerado um atentado à segurança pública, atingindo sobretudo a dignidade do cidadão capitão pocense, que encontra-se privado de andar pelas ruas com a tranquilidade a todos merecida. Se tal princípio não for observado só irá gerar descrédito em relação às instituições. Por isso é que, na gestão da coisa pública, devem ser observados os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade.

         Quando falamos em responsabilidade da administração adentramos na esfera ligada ao poder-dever de administrar. Os poderes e deveres do administrador público são os expressos em lei, os impostos pela moral administrativa e os exigidos pelos interesses da coletividade. O poder administrativo, portanto, é atribuído à autoridade para remover os interesses particulares que se opõem ao interesse público. Nessas condições, o poder de agir se converte no dever de agir. Assim, se no direito privado o poder de agir é uma faculdade, no direito público é uma imposição, um dever para o agente que o detém, pois não se admite a omissão da autoridade diante de situações que exijam a sua atuação. Eis porque a Administração responde civilmente pelos atos lesivos de seus agentes.

         Sobre o tema, professor Hely Lopes Meirelles já ensinava:

“Se para o particular o poder de agir é uma faculdade,  para o administrador público é uma obrigação de atuar, desde que se apresente o ensejo de exercitá-lo em benefício da comunidade. É que o direito público ajunta ao poder do administrador o dever de administrar”.

         Ao poder-dever de administrar alinha-se o dever de eficiência, impondo-se a todo agente público realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento funcional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros.

         Presentemente, com o alto grau de conhecimento e informação de parte da população, o governante não pode mais agir dissociado das leis e dos Princípios Basilares determinados em nossa Constituição Federal.

         Mas não é o que acontece neste momento, posto que a solicitação de aumento da taxa de iluminação pública e diminuição dos isentos foi feito ao arrepio da Lei, pois o motivo ensejador foi tão somente equacionar o déficit entre o arrecadado a este título (iluminação publica) e as contas de energia mensal devidas pelo Município à Concessionária de energia elétrica.

         Talvez por falta de profissionais capacitados para exercer a função, não foi informado ao Executivo municipal que a taxa arrecadada não se presta a tal fim, além do mais não há a devida contraprestação com a arrecadação efetuada, caracterizando outra  nulidade.

         Portanto, tal ato administrativo é viciado, nulo desde seu  início, devendo assim ser declarado, notadamente na parte que determina que o consumo das repartições e de outros prédios publicos deve ser paga com esta contribuição, entendamos bem, por este MM. Juízo.

         O princípio da eficiência, que deve regular a atuação de todo administrador público e de todos aqueles que se encontrem a serviço de ente público, está expressamente previsto no art. 37, caput, da Constituição Federal, que assim dispõe:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte...”

         A gestão administrativa na administração pública direta ou indireta, de qualquer das entidades estatais, além do dever de se pautar pela ética, impessoalidade, transparência e sujeição ao ordenamento jurídico, tem que se ater à eficiência, ou seja, deve ser direcionada sempre ao atendimento mais adequado, razoável ou eficaz possível, do interesse público. A administração deve buscar a medida eficiente para obter o resultado desejado pelo corpo social.

         Significa dizer que o agente público tem o dever jurídico de agir com eficácia real ou concreta. A sua conduta administrativa deve se modelar pelo dever da boa administração, o que não significa apenas obediência à lei e à honestidade, mas, também, produtividade, profissionalismo e adequação técnica na execução de obras ou do exercício funcional à satisfação do bem comum.

         A respeito do tema, salienta o agora Ministro Alexandre de Moraes:

‘Assim, o princípio da eficiência é aquele que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia, e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se um maior rentabilidade social. Note-se que não se trata da consagração da tecnocracia, muito pelo contrário, o princípio da eficiência dirige-se para a razão e fim maior do Estado, a prestação dos serviços sociais essenciais à população, visando a adoção de todos os meios legais e morais possíveis para a satisfação do bem comum.’ (Moraes, Alexandre, Direito Constitucional, 5ª ed., Atlas, 1999, p. 294).

         A inserção na Constituição Federal da eficiência como princípio constitucional da administração pública, fundamental e expresso, não deixa margem a qualquer dúvida: de um lado, que é legítima, e mesmo necessária, a investigação ampla da eficiência das ações administrativas pelo Poder Judiciário, e, de outro, que a Administração deve cumprir seus contratos com o fim do bem social. A atuação ineficiente da Administração, portanto, é ilegítima e pode, inclusive, configurar ato de improbidade administrativa previsto no artigo 11 da Lei nº 8.429/92.

         As leis que integraram as normas constitucionais da ordem social regulam a própria discricionariedade do administrador, apontando-lhe a melhor solução para atender a finalidade constitucional. Esta Administração Municipal está também adstrita ao princípio da razoabilidade, pois o efetivo exercício dos direitos sociais não pode ser postergado por sua inação ou ação que contrarie os ditames constitucionais e legais.

         Todavia, vezes há que, em razão do princípio da razoabilidade, haverá a necessidade de o Poder Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo, a fim de realizar o controle e, consequentemente, averiguar violação do interesse público.

         Neste sentido já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça:

“(...) o controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário está vinculado a perseguir a atuação do agente público em campo de obediência aos princípios da legalidade, da moralidade, da eficiência, da impessoalidade, da finalidade e, em algumas situações, o controle do mérito" (REsp 169.876⁄SP, Rel. Min. José Delgado, DJ de 21.09.98) (Grifei).

III.2 b) - DOS ATOS DISCRICIONÁRIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

         Discricionariedade é a liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei, ou seja, a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do caso concreto, de tal modo que a autoridade poderá optar por uma dentre várias soluções possíveis, todas, porém, válidas perante o direito. É, portanto, um poder que o direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos, com a liberdade na escolha segundo os critérios de conveniência, oportunidade e justiça, próprios da autoridade, observando sempre os limites estabelecidos em lei, pois estes critérios não estão definidos em lei.

         O fundamento desse Poder (discricionário) é o princípio constitucional da separação dos Poderes, que prevê a existência de atos reservados a cada um dos Poderes, havendo a reserva judicial (Judiciário), a reserva legislativa (Legislativa) e a reserva administrativa (Executivo).

         Os atos administrativos devem sempre visar o interesse social ou interesse coletivo, não obedecendo estes parâmetros o ato será nulo, por desvio de poder ou finalidade, que poderá ser reconhecido ou declarado pela própria Administração ou Poder Judiciário.

         No presente caso não vislumbramos o interesse público, haja vista que o aumento da carga tributária aos que consomem energia elétrica não veio embasada em projeto de expansão, melhoramento ou sequer indice de correção atrelado seja à inflação ou aos aumentos autorizados pela ANEEL às concessionárias.

         O que resta demonstrado é que o aumento da arrecadação foi intentada com o objetivo do Município aumentar sua arrecadação, o que configura confisco, pois, o dinheiro arrecadado está servindo apenas para diminuir o débito do Município com a concessionaria eletrica, o que, certamente não entra na conta do “interesse público” e é vedado por lei e Jurisprudencia remansosa do nosso STF.

Elucida Diogenes Gasparini que:

“Há conveniência sempre que o ato interessa, convêm ou satisfaz ao interesse público.

Há oportunidade quando o ato é praticado no momento adequado à satisfação do interesse público. São juízos subjetivos do agente competente sobre certos fatos e que levam essa autoridade a decidir de um ou outro modo(...)” (Cf. Direito Administrativo, 14ªedição, Saraiva, 2009, p.97).

         Deve-se existir um motivo para ensejar a prática de um ato, e este motivo deve estar dentro da realidade, e os objetivos visados devem estar dentro da razoabilidade, para que se tornem oportunos a prática de determinado ato.

         Para ser oportuno tal ato deve haver existência do motivo (deve-se ter um ato fundado em uma situação de fato e de direito, que determina ou autoriza a prática de um ato administrativo – os motivos devem estar acima de qualquer dúvida); suficiência do motivo (deve haver motivos e pressupostos suficientes para a realização do ato administrativo); adequação do motivo (o motivo deve ser adequado à natureza jurídica do ato, a adequação deve ser compatível com o objeto); compatibilidade do motivo (deve haver uma coerência razoável entre o objeto e o efeito do ato) e a proporcionalidade do motivo (necessita que a administração proporcione adequação entre os meios e os fins desejados).

         Um ato é conveniente quando seu conteúdo jurídico produz um resultado que atenda à finalidade pretendida que é a satisfação ao interesse público.

         Os requisitos mínimos para a conveniência à discricionariedade estão ligados aos princípios da realidade e da razoabilidade, para que o ato satisfaça a sua finalidade. No que tange a realidade o objeto deve ser possível, ou seja, lícito. Deve estar dentro do ordenamento jurídico, não podendo o objeto violar qualquer norma constitucional, sob pena de caracterizar vício de finalidade. O objeto deve ser compatível com a finalidade a ser atingida. As decisões devem ser eficientes para satisfazer a finalidade da lei que é o interesse público.

         A Administração está obrigada a sempre escolher os melhores meios para satisfazer o interesse público e não pode arriscar, devem escolher a melhor maneira para práticas tais atos. A eficiência deve ser considerada um limite da discricionariedade.

         Dessa forma, tem-se que o poder discricionário da Administração Pública não é ilimitado, deve estar sempre fundamentado na prática de bons atos de gestão e satisfazer a finalidade da lei que é, por derradeiro, o interesse público.

         Em nenhum momento o ato administrativo praticado pelo representante do Município de Capitão Poço atendeu aos requisitos legais, estando, portanto, eivado de vício, sendo passível de ser decretada a nulidade do mesmo, em conformidade com as leis.

III.3 - DO DESVIO DE FINALIDADE DOS ATOS

Controle judicial dos atos vinculados e discricionários

         Todos os atos administrativos podem submeter-se à apreciação judicial de sua legalidade, sendo essa a consequência natural do princípio da legalidade. Em relação aos atos vinculados, não há dúvida de que o controle de legalidade a cargo do Judiciário terá muito mais efetividade.

         Hodiernamente, têm-se considerado os princípios da moralidade, proporcionalidade e da razoabilidade e a teoria dos motivos determinantes como valores que podem ensejar o controle da discricionariedade, enfrentando situações que, embora com aparência de legalidade, retratam verdadeiro abuso de poder.

Assim, pode ser anulado, pela Administração Pública ou pelo Poder Judiciário, o ato administrativo discricionário que:

a) impor sanções mais gravosas que o necessário para proteger os direitos Ifundamentais (desobediência ao princípio da proporcionalidade). Ex.: multa no valor de R$5.000,00 por estacionar em local proibido;

b) praticar condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes, absurdas, que escapam ao senso comum (desobediência ao princípio da razoabilidade). Ex.: concurso para guarda municipal do Rio Janeiro, que requereu do candidato, para a investidura no cargo público, a posse de vinte dentes em sua boca, sendo dez em cada arcada, temos também, neste caso, a diminuição da quantidade de isentos de serem cobrados a taxa de iluminação publica, a atingir os despossuídos, sem que houvesse estudos sobre o impacto de tal medida e o benefício pretendido com tal diminuição.

c) praticar condutas que, estando aparentemente de acordo com a lei, lesionem normas éticas (desobediência ao princípio da moralidade). Ex.: a lei 8.112/90 proíbe manter, sob sua chefia imediata, em cargo em comissão ou em função de confiança, cônjuge, companheiro e parentes de até segundo grau (nepotismo direto). Porém, esse princípio proíbe também o nepotismo indireto ou cruzado, em que o agente utiliza sua influência para fazer com que outrem nomeie alguma das pessoas enumeradas acima;

d) ofender qualquer outro princípio previsto, expressa ou implicitamente, na ConstituiçãoEx.: ausência de motivação para o aumento da taxa de iluminação pública em mais de 100% (cem por cento) quando a inflação do período mal ultrapassou os 50% (cinquenta por cento).

         O Desvio de Finalidade, segundo Hely Lopes Meirelles:

 “(...) é a violação ideológica da lei, ou por outras palavras, a violação moral da lei, colimando o administrador público fins não queridos pelo legislador, ou utilizando motivos e meios imorais para a prática de ato administrativo aparentemente legal (... MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33 ed. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 112-113)”.

         Continuando...

“O uso do poder é prerrogativa da autoridade. Mas o poder há que ser usado normalmente, sem abuso. Usar normalmente do Poder é empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as suas exigências do interesse público. Abusar do poder é empregá-lo fora da lei, sem utilidade pública. O poder é confiado ao administrador público para ser usado em benefício da coletividade administrativa, mas usado nos justos limites que o bem-estar social exigir. A utilização desproporcional do poder, o emprego arbitrário da força, a violência contra o administrado, constituem formas de uso do poder estatal, não toleradas pelo Direito e nulificadoras dos atos que as encerram (...)” 4-A VELLOSO, Gabba. Desvio de Poder – Doutrina, Jurisprudência e Aplicação Prática. São Paulo: Ed. Malheiros, 2007. p. 198.

         Logo, qualquer subversão à estrutura legal, isto é, uma manifestação em desacordo com a lei ou sua finalidade, ensejará a ilegalidade, a qual pode se manifestar de diferentes maneiras. A uma, pela falta de competência legal (excesso de poder); a duas, pelo não atendimento do interesse público (desvio de poder).

         Já no desvio de poder, a autoridade age dentro dos limites da sua competência, mas o ato não atende o interesse público enunciado na norma que lhe atribuiu competência para agir, ferindo, portanto, os objetivos por ela colimados, razão pela qual incorre em violação ideológica da lei.

         Embora aparente semelhança com o desvio de finalidade, com ele não se confunde. No desvio de finalidade o ato administrativo é ilegal, portanto nulo. No excesso de poder o ato praticado não é nulo por inteiro, prevalece naquilo que não exceder.

III. 3. a) - Caracterização do Desvio de Poder

         O termo “desvio” significa afastamento, mudança de direção ou distorção. Por sua vez, poder é faculdade, competência a respeito de um assunto específico. Daí a conclusão que a expressão “desvio de poder” significa afastamento prático de determinado ato ou, como definido por José Cretella Júnior, “(...) poder exercido em sentido diferente daquele em vista do qual fora estabelecido” MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit. p. 293.

         A autoridade pública que pratica determinado ato tem competência para tal atribuição, mas, ao fazê-lo, comete erro quando se afasta do fim legal para buscar finalidade distinta daquela visada pela norma que lhe concedeu o poder de agir.

         Cada ato tem uma finalidade em vista da qual a lei o concebeu. Por isso, por via dele somente pode-se buscar a finalidade que lhe é correspondente, segundo a norma legal. Isso porque, segundo Cretella Júnior:

“(...) o fim de todo ato administrativo, discricionário ou não, é o interesse público. O fim do ato administrativo é assegurar a ordem da Administração, que restaria anarquizada e comprometida se o fim fosse privado ou particular (...)” Idem. Op. cit. p. 102.

De se constar, neste ponto, que o desvio de poder não se limita às situações em que o agente age com má-fé. Via de regra, pode-se caracterizá-lo geralmente quando a intenção do agente encontra-se viciada.

         Em virtude da própria natureza do instituto, o campo da incidência do desvio de finalidade reside justamente nos atos administrativos discricionários praticados pelo agente público, uma vez que neste lhe é possibilitado o poder de escolha dentre as opções delimitadas pela lei e quando tal escolha não atende aos motivos inerentes à essência da norma, incorre o agente em desvio de poder.

III. 4. -  Da Nulidade parcial da Lei 056/2003.

         O Princípio da Nulidade da Lei Inconstitucional

        

         Ante o fato de a lei ser norma hierarquicamente inferior à Constituição e por possuir nesta os fundamentos de validade e sustentação, não será permitida a sua coexistência no ordenamento jurídico se seu conteúdo dispuser de modo a contrariar a Constituição, uma vez que somente com fundamento na Lei Maior é que ela poderia ser validada. Cf. CASTRO, Carlos Roberto Siqueira. Da declaração de inconstitucionalidade e seus efeitos em face das leis nºs 9.868 e 9.882/99. In: SARMENTO, Daniel (Org.) et. al. O Controle de Constitucionalidade e a Lei 9.868/99. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p. 48.] 

         Por esse princípio, atribui-se nulidade absoluta e ineficácia plena à lei incompatível com a Constituição Federal, por lhe faltar o fundamento de validade. Logo, a lei que afrontar essa regra estará incorrendo em vício, passível de sanção imposta pelo próprio sistema. O juiz não anula a lei inconstitucional, esta, por natureza, é nula em si mesma, competindo ao juiz, ao exercer a função de controle, o dever de declarar a nulidade, que é preexistente.

         Diz a Lei 056/2003, sancionada pelo Executivo municipal:

Art. 1º. Fica instituída no Município de Capitão Poço a Contribuição para Custeio do serviço de iluminação pública – CIP, prevista no artigo 149-A da Constituição Federal.

Parágrafo único: O serviço previsto no caput deste artigo compreende o consumo de energia destinada à iluminação de vias, logradouros e demais bens públicos, e a instalação, manutenção, melhoramente e expansão da rede de iluminação pública.

         Vamos repetir o art. 149-A para otimizar o serviço de análise da Douta Magistrada e deste causídico.

Art. 149-A. Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III. (grifo nosso)

         O referido artigo é de uma clareza solar: os Municípios poderão instituir cobrança para o custeio do SERVIÇO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA!

         Em nenhum momento o artigo da constituição menciona despesa com energia elétrica de repartição pública ou de bens municipais!

         Não é preciso exaurir os argumentos para provar que a Lei 056/2003, no que diz respeito à ampliação da responsabilidade da CIP é inconstitucional e nula, devendo ser declarada como tal pelo Poder Judiciário.

         Vamos mostrar o que dizem os léxicos e a própria ANEEL sobre o que é a ILUMINAÇÃO PÚBLICA, para não deixar dúvidas.

Origem: Wikipédia, a enciclopédia livre.

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https://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/thumb/a/ad/CandeeiroLisboa2.JPG/200px-CandeeiroLisboa2.JPG

Antigo candeeiro de iluminação pública. Graça, Lisboa.

Iluminação pública é o nome dado ao sistema de iluminação noturna das cidades.

iluminação pública é essencial à qualidade de vida nos centros urbanos, atuando como instrumento de cidadania, permitindo aos habitantes desfrutar, plenamente, do espaço público no período noturno.

         A iluminação pública é usufruida pelos cidadãos no período noturno e se restringe a vias, logradouros e praças. Portanto, não tem nada a ver com a iluminação diurna ou até noturna de repartições e prédios públicos.

         Vejamos o portal da CELPA:

ILUMINAÇÃO PÚBLICA

Você sabia que a iluminação pública das praças, ruas e avenidas da sua cidade é de responsabilidade da Prefeitura do seu município?

São as Câmaras Municipais que aprovam as leis que definem os valores a serem cobrados na conta de energia.

A Celpa repassa, todo mês, o valor arrecadado para as Prefeituras, para que elas façam a manutenção e a instalação de novos pontos para iluminar a cidade. Por isso, quando precisar falar sobre iluminação pública, procure a Prefeitura do seu município.

http://www.celpa.com.br/residencial/informacoes/iluminacao-publica

         Agora a Agencia Reguladora, ANEEL:

         Vejamos o art. 2º e inciso abaixo, da Resolução Normativa da ANEEL nº 414/2010.

XXXIX – iluminação pública: serviço público que tem por objetivo exclusivo prover de claridade os logradouros públicos, de forma periódica, contínua ou eventual; (Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)

         Diz ainda o artigo 5º, em seu parágrafo sexto, da Resolução da ANEEL acima citada:

§ 6º. A classe iluminação pública, de responsabilidade de pessoa jurídica de direito público ou por esta delegada mediante concessão ou autorização, caracteriza-se pelo fornecimento para iluminação de ruas, praças, avenidas, túneis, passagens subterrâneas, jardins, vias, estradas, passarelas, abrigos de usuários de transportes coletivos, logradouros de uso comum e livre acesso, inclusive a iluminação de monumentos, fachadas, fontes luminosas e obras de arte de valor histórico, cultural ou ambiental, localizadas em áreas públicas e definidas por meio de legislação específica, exceto o fornecimento de energia elétrica que tenha por objetivo qualquer forma de propaganda ou publicidade, ou para realização de atividades que visem a interesses econômicos.

         Desta forma, Excelencia, está mais do que provado que a Lei 056/2003, que permitiu a destinação de valores arrecadados como CIP (contribuição para iluminação pública) é inconstitucional, devendo ser declarada sua nulidade parcial.

         Vejamos ainda a jurisprudencia remansosa sobre o tema.

Lei que permitia utilização de contribuição de iluminação pública para outros fins é considerada inconstitucional

Publicação em 11 de março de 2016

A utilização de recursos provenientes da Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública (Cosip) para custear as despesas executadas pelo município de Cariacica com a aquisição, instalação, implementação e manutenção de sistemas de videomonitoramento, prevista na Lei nº 5.435/2015, foi considerada inconstitucional pelo Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (TCE-ES).

O uso irregular desses recursos foi discutido em Plenário durante o julgamento do processo TC 9413/2015. Conselheiros e representante do Ministério Público de Contas (MPC) reforçaram que esse não é o primeiro caso de utilização indevida de verbas destinadas para custeio da iluminação pública e citaram o processo TC 12528/2014, uma representação do MPC que apontou uso irregular da Cosip em Vitória, e o processo TC 1865/2014, que trata do tema no município da Serra.

O relator do processo referente a Cariacica, conselheiro-substituto Marco Antônio da Silva, ressaltou que, “por se tratar de tributo vinculado a uma finalidade específica, não se admite sua utilização para outras finalidades, que não custeio das despesas incorridas pelo município com iluminação pública”. “Não se pode perder de vista que iluminação pública é ‘serviço público que tem por objetivo exclusivo prover de claridade os logradouros públicos, de forma periódica, contínua ou eventual’”, completou.

Serviço:
 

Processo TC 9413/2015
Voto do relator do processo TC 9413/2015

http://www.mpc.es.gov.br/2016/03/lei-que-permitia-utilizacao-de-contribuicao-de-iluminacao-publica-para-outros-fins-e-considerada-inconstitucional/

Imagine o leitor que em sua conta de luz exista um tributo chamado COSIP (ou CIP ou qualquer outro nome que porventura possa existir). Esse imposto (mais um dos tantos que carregam sua vida) existe para financiar a iluminação pública em sua cidade, seus postes, luminárias, a conta de luz da rua. Agora imagina que existam prefeitos que pegam essas verbas e as usam para pagar a conta de iluminação dos prédios públicos, órgãos, secretarias, etc

Tributo foi regulamentado por meio de Emenda Constitucional em 2002

Após intensa mobilização dos prefeitos, que fizeram uma marcha até Brasília, foi publicada a Emenda Constitucional n. 39, que previa:

Art. 149-A Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III.

Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica.”

A partir daí, pacificado restou a faculdade dos municípios instituírem impostos sobre o custeio do serviço de iluminação pública, o que passou a ser denominado de COSIP,  possibilitando a cobrança dentro das contas de energia elétrica de cada munícipe, o que traz a inadimplência para quase zero.

A emenda constitucional deixa claro que a finalidade do tributo é custear a disponibilidade do serviço de iluminação pública. Ou seja: tudo aquilo que é fornecido à população de forma direta e que lhe permita usufruir de maior segurança, estética e eficiência comercial.

...

http://www.luzppp.com.br/o-irregular-uso-da-cosip-para-pagamento-da-conta-de-iluminacao-de-predios-publicos/

         E finalmente, o STF, em caso de Repercussão Geral decidiu que a Contribuição para iluminação pública se destina somente a instalação e manutenção do serviço.

O Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a repercussão geral de tema que discute a destinação da Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública (Cosip). No Recurso Extraordinário (RE) 666404, o município de São José do Rio Preto questiona decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), segundo a qual a contribuição não pode ser destinada a investimento em melhorias e ampliação da rede de iluminação pública.

Segundo o entendimento do TJ-SP, a contribuição instituída pela Lei Complementar 157/2002 do município de São José do Rio Preto pode ser destinada apenas às despesas com instalação e manutenção do serviço, uma vez que o investimento em melhorias e na ampliação não estão incluídos no conceito de custeio do serviço de iluminação pública previsto no artigo 149-Ada Constituição Federal.

https://stf.jusbrasil.com.br/noticias/112293618/destinacao-da-contribuicao-para-custeio-da-iluminacao-publica-tem-repercussao-geral

         Confirmando o já informado, acerca de pagamento das faturas de consumo de energia da Prefeitura com o arrecadado a título de iluminação pública, temos o convenio (anexado aos autos), o qual, em seu parágrafo segundo da cláusula segunda determina:

Parágrafo Segundo: O produto da Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública – COSIP arrecadada, após descontados o montante pecuniário correspondente à 5% (cinco por cento) de taxa de administração, será utilizado pela CELPA na liquidação das faturas mensais de consumo de energia elétrica fornecida para a Iluminação Pública, e de débitos que a PREFEITURA tenha ou venha a ter com a concessionária/CELPA. (grifos nosso).

         Ora, Excelencia, está mais que explicitada a inconstitucionalidade da norma municipal, pois infringe o ordenamento jurídico que delimita a ação dos Município sobre o assunto.

         Apesar da Lei ser benéfica com o município, além do que prevê a Constituição Federal, o que a torna nula desde sua edição, a mesma contém cláusulas que não são obedecidas, as quais beneficiariam o conjunto da população. A seguir:

         O artigo 6º da referida lei municipal assim determina:

Art. 6º - Fica criado o Fundo Municipal de Iluminação Pública, de natureza contábil e administrado pela Secretaria Municipal de Finanças.

Parágrafo Único. Para o Fundo deverão ser destinados todos os recursos arrecadados com a CIP para custear os serviços de iluminação pública previstos nesta lei.

         Excelencia, sabemos que em nenhum momento tal Fundo foi criado e se o foi, nunca atuou ou recebeu qualquer repasse para aplicar nos serviços de manutenção da iluminação pública do município.

         É notório que não há iluminação pública adequada em Capitão Poço, a não ser no centro da cidade, sendo que os bairros periféricos estão todos com problemas de falta de iluminação, pois com a queima das lampadas não há troca. Isso sem falar nas comunidades rurais, que estão completamente abandonadas, bem como as estradas do município, elevando desta forma o desassossego da população e alimentando a criminalidade.

         Conforme se vê a indigitada lei é nula desde seu nascimento, por vício. Mas, ad argumentandum tantum, vejamos outras situações decorrentes da lei e que estão foa do ordenamento jurídico.

         Foi criada uma tabela, anexa à lei, a qual delimita a porcentagem sobre seu consumo que servirá de base para o valor cobrado como taxa de iluminação pública.

         Na tabela confeccionada em 2003 está o limite de isenção dos munícipes, que é até o consumo de 40Kw.

         Tal limite não foi obtido através de nenhum estudo que demonstrasse a real situação dos miseráveis desta cidade, baseou-se, acreditamos, apenas no senso comum, de que quem consome mais de 40Kw já tem dinheiro suficiente para pagar a taxa de iluminação.

         Mas Douta Julgadora, pior ainda foi o atual prefeito e os vereadores, que também sem estudo algum sobre o tema, com o país em recessão e com o objetivo único de equilibrar as contas do município com a celpa, diminuíram o percentual de residencias isentas do pagamento da contribuição, baixando o limite ao consumo de  30Kw.

         Irresponsável, desleal, desumana e mesquinha esta administração, pois o objetivo consagrado na Constituição, devendo ser seguido por todos os governantes deste país estão descritos nos artigos 1º e 3º, o que certamente o chefe do Executivo Municipal não deve saber por não ter lido e muito menos seu entorno.

         Não há interesse público na medida, haja vista que a mesma não foi precedida de estudos sociais sobre o impacto do aumento e muito menos estudo técnico demonstrando a porcentagem a ser aplicada como reajuste, tudo isso no interesse público, de aumentar o contigente populacional a ser atingido pela iluminação pública.

III. 5. - DO AUMENTO DA PORCENTAGEM DA ALÍQUOTA

         Da mesma forma que houve a diminuição dos isentos de pagar a referida taxa, também foi determinado o aumento percentual para todas as classes que pagam a taxa de contribuição.

         Diz-se da mesma forma porque não houve um estudo preparatório em que se demonstrasse a necessidade publica de tal aumento e também o majoramento percentual a ser aplicado.

         Conforme estudo demonstrativo juntado aos autos, a inflação do período de 2004 até 2018, acumulada, foi de menos de 80%, portanto bem inferior ao aumento praticado pelo Município.

Inflação acumulada atual

Como o IPCA é considerado o índice oficial da inflação no Brasil, é normal que a inflação acumulada apresente valores similares aos do índice. Veja agora a tabela da inflação acumulada atual e sua série histórica, assim como a meta da inflação para cada ano.

Inflação Acumulada Atual 

 Inflação

Taxa (%)

 Meta (%)

2018

3,75

4,5

2017

2,95

4,5

2016

6,29

4,5

2015

10,67

4,5

2014

6,41

4,5

2013

5,91

4,5

2012

5,84

4,5

2011

6,50

4,5

2010

5,91

4,5

2009

4,31

4,5

2008

5,90

4,5

2007

4,46

4,5

2006

3,14

4,5

2005

5,69

4,5

2004

7,60

5,5

2003

9,30

8,5

2002

12,53

3,5

2001

7,67

4,0

2000

5,97

6,0

1999

8,94

8,0

* Fonte: Banco Central do Brasil

Como você pode ver, a inflação acumulada no Brasil têm ficado quase sempre acima da meta estipulada pelo governo, e é através do índice IPCA que essa situação pode ser monitorada.

https://www.tororadar.com.br/investimento/bovespa/o-que-e-ipca-e-inflacao-acumulada

         Em função desta informação, qual o motivo do aumento ter sido superior ao da inflação?

         Vê-se também, fazendo o cotejo entre as tabelas anexas, que que o aumento foi escalonado: os que consomem de 31 a 300Kw  o aumento percentual foi de, praticamente, 100%.

         As outras faixas de consumo o aumento percentual foi bem inferior, de até 40%.

         Qual a motivação legal de tal diferença se todos são cidadãos e infere-se que consomem a mesma quantidade de iluminação pública?

         Simples: a grande quantidade de contribuintes! Acreditamos que mais 90% (noventa por cento) dos que pagam a referida taxa estão alocados nesta faixa de consumo, elevando potencialmente a arrecadação.

         Não há, em momento algum o interesse publico, somente o aumento indiscriminado da arrecadação, o que configura, como já dito antes, confisco.

         O Estado não pode discriminar as pessoas. Não pode, até com justificativas, tratar desigualmente os iguais. Se todos são iguais porque o aumento é maior para alguns e para outros é menor? Ganância!! Ato ilegal!!

III. 6. - DO ABANDONO DA ILUMINAÇÃO PUBLICA

         Antes da promulgação da Lei 056/2003, estava a cargo da concessionária de energia elétrica CELPA a manutenção, ampliação e conservação da iluminação pública. Com o advento da referida lei, tal responsabilidade passou para o Município, entretanto, tal ônus veio com o bônus de poder cobrar a contribuição para a iluminação pública – CIP.

         Mas, analisando o desenvolvimento social bem como os investimentos realizados na área desde a mudança de responsabilidade, vemos que nada foi investido.

         O que houve foi uma diminuição da quantidade de locais abrangidos pela iluminação pública, seja em virtude de falta de investimento do Executivo Municipal, seja em virtude da degradação da estrutura herdada, pois não houve a devida manutenção.

         Ressalte-se que a contribuição arrecadada, pela lei, não deve ser usada para aumentar a estrutura de fornecimento de iluminação pública, ela destina-se, tão somente, ao pagamento do consumo da energia à concessionária e a manutenção da estrutura disponibilizada à população.

III. 7 - Do Não Cumprimento do art. 6º, da Lei 056/2003 – FUNDO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA.

         Está incluído na Lei 056/2003, em seu artigo acima mencionado, a criação de um FUNDO MUNICIPAL DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA, sendo que, obrigatoriamente, todo e qualquer valor arrecado a título de iluminação publica, que ultrapassasse os custos com pagamento do consumo da iluminação, deveria ser destinado ao Fundo, para que o mesmo cuidasse da melhoria e da manutenção da iluminação publica.

         Não há informação se houve ou não a criação de tal fundo, entretanto, se houve a criação do mesmo nunca foi observada sua função, vez que nunca houve repasse algum ou que tivesse assumido qualquer tipo de obrigação.

         Com a não obediencia à Lei Municipal, não tendo sido criado o FUNDO MUNICIPAL, os valores arrecadados entraram nos cofres públicos e tiveram outra destinação, causando prejuízos incalculáveis aos munícipes.

         E com a criação da INCONSTITUCIONAL LEI 035/2018, só se agrava a situação dos moradores deste Município, posto que a intenção do Alcaide, certamente, não é de solucionar tal problema, mas sim o de fluxo de ciaxa para pagar seus empregados contratados arbitrariamente e fora da legalidade, haja vista que não foi feito concurso público para provimento de cargos nesta gestão.

         Tem-se informação corroborada no processo de AÇÃO POPULAR CONTRA O PREFEITO ATUAL POR PRÁTICA DE NEPOTISMO (0007506-28.2017.8.14.0014) que o número de contratados nesta administração, sem concurso repita-se, é ultrajante.

         Só aplicando o milagre da multiplicação para fazer aparecer dinheiro para pagar estes contratados e mais os servidores efetivos. Não existe a mais remota possibilidade do Município desenvolver qualquer plano de investimento ou melhoria na infraestrutura existente com tamanho gasto.

         Não será, certamente, com a iluminação pública que a administração agirá diferentemente, a não ser por força de ordem judicial.

         Solicitamos ainda a este Douto Juízo que seja determinado ao Requerido que proceda a criação do FUNDO MUNICIPAL DE ILUMINAÇÃO PUBLICA, em até 90 (noventa) dias, se por acaso não tiver sido feito até o presente momento, sob pena de multa diária, a ser direcionada ao representante do Município, Sr. JOÃO GOMES DE LIMA, no importe diário de R$ 10.000,00 (dez mil) por dia, o qual deverá ser revertido para o FUNDO PROVISÓRIO de ILUMINAÇÃO PUBLICA autorizado a existir por ordem judicial.

         E em consonancia com as informações e pedidos acima, solicitamos ainda a este Juízo, que seja determinado à Concessionária de Energia Elétrica – CELPA, que proceda o envio da diferença entre o arrecadado a titulo da CIP, já descontados os pagamentos do referido consumo de iluminação publica, à conta judicial a ser aberta com Vossa autorização, bem como a documentação pertinente ao desconto.

         Em caso de descumprimento por parte da Concessionária, em enviar o numerário excedente ao FUNDO PROVISORIO criado com autorização judicial, deverá ser aplicada astreintes de R$ 50.000,00 ( cinquenta mil reais) diários, que devem ser revertidos para o próprio FUNDO ora mencionado para aplicação na melhoria do fornecimento de iluminação pública aos munícipes.

         Deve também ser restituído ao FUNDO MUNICIPAL DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA todos os valores amealhados (corrigidos montariamente) e que por lei lhe pertence, que foram utilizados pelo Município para pagamento de contas de consumo de bens e repartições públicas divergentes do enunciado constitucional acerca do que significa ILUMINAÇÃO PUBLICA, desde o início da cobrança pelo Município, em 2004.

         Tal restituição deverá ser realizada em até 03 (três) anos, com prazo de carencia de 06 meses a partir da determinação judicial.

         Do montante a ser apurado para a devolução ao FUNDO MUNICIPAL, obrigatoriamente o repasse deverá ser mensal, para não ocorrer da administração atual à época da determinação, deixar a responsabilidade para o próximo Prefeito, inviabilizando o desenvolvimento dos serviços do mesmo, bem como o próprio FUNDO MUNICIPAL ser capitalizado para fazer frente as demandas constitucionais e municipais que lhe foram impostas.

         Com o intuito de bem servir a esta Insigne Julgadora, anexamos a esta petição inicial informações a respeito de alguns dos representantes civis da sociedade em Capitão Poço.

III. 8. - Da infringencia ao art. 1º da Constituição Federal

1. A cidadania e a dignidade da pessoa humana

         O diploma constitucional garante a cidadania e a dignidade da pessoa humana.

         A dignidade é um dos principais fundamentos dos direitos individuais de todo o sistema constitucional.

         Como é explícito no texto constitucional, art. 1º, verbis:

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

– a soberania;

– a cidadania;

– a dignidade da pessoa humana

         O texto Magno estabelece ainda:

Art. 6º. são direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta construção”.

         De fato, não há como se falar em dignidade na vida das pessoas, pois apesar da Lei Maior lhe dar guarida, tal determinação não está sendo seguida pelo Município Requerido.

         Por isso é de se acreditar que a péssima execução de um serviço público de suma importância ao cotidiano das pessoas, afeta a dignidade, saúde e segurança dos munícipes.

2. Da infringencia ao artigo 5º, da Constituição Federal

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

        I -  homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;

         Destacada a igualdade de direitos e obrigações, qual a base legal para que o aumento percentual determinado pela Lei 035/2018 fosse efetivado?

         Nenhum conceito legal sustentaria e não sustenta tal absurdo, vez que é inconstitucional tal escalonamento, pois está tratando os iguais desigualmente.

         É uma afronta das mais graves, pois atinge, desobedecendo, uma das Cláusulas Pétreas da Constituição Federal da República do Brasil.

III. 9. - Do Código de Defesa do Consumidor.

         Para a aplicação do Código de Defesa do Consumidor à qualquer relação jurídica é mister que se verifique, primeiramente, se esta relação é de consumo. Para tanto, são necessários a configuração dos elementos da relação jurídica de consumo: o consumidor de um lado; o fornecedor de outro e o objeto que pode ser um produto ou serviço.

         O artigo 2º, do CDC, estabelece que “consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”, ao mesmo tempo que equipara a consumidor, a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.

         O artigo 3º do CDC define o fornecedor, como sendo toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de prestação de serviços.

         Também são direitos básicos do consumidor a proteção contra as práticas abusivas impostas no fornecimento de produtos e serviços, bem como a efetiva prevenção contra os danos materiais que estejam na iminência de acontecer e a reparação aos danos morais e patrimoniais sofridos, sejam individuais, coletivos ou difusos, in verbis:

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor:

(...)

VI – a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”

(...)

X – a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral”.

         O aumento desregrado da CIP também feriu o direito do cidadão enquanto consumidor de serviço público, acrescentando mais uma razão para que a Justiça determine a anulação da Lei 035/2018.

IV - RESUMO DAS ILEGALIDADES COMETIDAS:

NA LEI 056/2003

  1. Lei criada com atribuições mais amplas que o permitido pela Constituição, inconstitucional, portanto;

  1. Parcialmente Nula;

  1. Ato administrativo Ilegal;

  1. Lesividade ao Patrimonio Público;

  1. Contrariedade ao Princípio da Moralidade Administrativa;

  1. Desvio de Finalidade dos Atos;

  1. Desvio de Poder;

  1. Desconformidade com o CDC;

  1. Ilegal o acordo constante na Cláusula segunda, Parágrafo segundo do Convenio entabulado entre o Município e a CELPA em virtude de atribuições, ao contrato, superiores ao determinado pela Constituição;

NA LEI 035/2018

  1. Contrariedade aos arts. 1º e 5º da CF;

  1. Confisco;

  1. Nulidade Total da Lei;

  1. Falta de Interesse Público;

  1. Lesividade ao Patrimonio Publico;

  1. Ato Administrativo Ilegal;

  1. Ofensa ao Princípio da Razoabilidade;

  1. Ofensa ao Princípio da Moralidade Administrativa;

  1. Desvio de Finalidade dos Atos Administrativo;

  1. Desvio de Poder;

  1. Violação dos Atos Discricionários da Administração Pública;

  1. Lei criada sem os estudos técnicos elementares básicos e legais.

  1. Afronta ao CDC.

V - DOS PEDIDOS

Diante o exposto, requer-se, LIMINARMENTE:

1. Seja concedida a antecipação dos efeitos da tutela, sem a oitiva da parte adversa, com fundamento na evidência (artigo 5º, § 4º, c\c art. 22 da Lei nº 4.717, de 29.06.1965 c\c art. 311, II, do NCPC) e apenas de forma subsidiária, com fundamento na urgência\evidência liminar (artigo 5º, § 4º, c\c art. 22 da Lei nº 4.717, de 29.06.1965 c\c artigo 300 NCPC), a fim de promover a SUSPENSÃO CAUTELAR DA EFICÁCIA da LEI 035/2018, que importou em aumento abusivo da CONTRIBUIÇÃO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA;

Para aumentar a efetividade e a margem de segurança do provimento jurisdicional pretendido, requer ainda, com espeque no art. 497 do Código de Processo Civil, aqui, aplicável subsidiariamente, por força do art. 22 da Lei da Ação Popular, como medida necessária que, em caso de descumprimento da decisão ora requerida, nos termos do art. 497 do CPC c/c art. 84, § 5º, do CDC, a cominação de MULTA DIÁRIA para caso de descumprimento da tutela de urgência, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), por cada dia descumprido, ou outro valor estipulado por Vossa Excelência, a ser suportada pelo Representante do REQUERIDO: JOÃO GOMES DE LIMA, advertindo, ainda, o responsável por dar cumprimento à medida judicial, que em caso de desrespeito ao mandamus in limine expedido, ficam as autoridades públicas sujeitas, à configuração de ato de improbidade administrativa, previsto no artigo 11, inciso II, da Lei 8.429/92, que implica, entre outros, na perda da função pública, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público, além da possibilidade de incidir na hipótese de inelegibilidade descrita no artigo 1º, inciso I, alínea l, da Lei Complementar nº 64/1990, alterada pela Lei Complementar nº 135/2010 (Lei da Ficha Limpa);

2. Ser determinado, LIMINARMENTE, a criação de FUNDO PROVISÓRIO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA, com duração de 18 (dezoito) meses ou outro período que V. Exa. considerar mais eficaz para a consecução de seus objetivos – com participação popular e com o objetivo:

a).  O FUNDO PROVISÓRIO DE ILUMINAÇÃO PUBLICA criado por determinação judicial deve ser composto por 03 (três) representantes da sociedade civil (com respeitosa indicação nos anexos, a critério de V. Exa.), com a devida fiscalização do Parquet;

b).  O FUNDO deverá, ainda, proceder com o que determina o caput do art. 1º da Lei 056/2003, no que diz respeito à manutenção e o melhoramento da rede de iluminação publica;

c). 3 – Para o devido funcionamento do FUNDO deverá ser determinada a abertura de conta judicial, para onde a Concessionaria de energia deverá enviar os valores arrecadados a título de iluminação pública, já descontado o pagamento do consumo de energia proveniente da iluminação pública, sob pena de astreintes no importe de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) por dia, a ser revertido para o FUNDO PROVISÓRIO DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA ou outro de interesse publico;

2. Após a concessão da antecipação da tutela na forma da evidência a que se refere o art. 311, II do Código de Processo Civil, seja promovida a citação do requerido, para, caso queira, ofereça contestação, no prazo estabelecido pelo art. 7º, inciso IV, da Lei Federal nº 4.717\65;

3. Que se dê ciência do feito à Procuradora Geral do Município de Capitão Poço, ou quem lhe fizer às vezes, enviando-lhe cópia da petição para, querendo, ingresse no feito.

4. Seja intimado o representante do Ministério Público da comarca, responsável pela proteção dos direitos da cidadania, para acompanhar o trâmite desta ação até decisão final;

No Mérito:

1 - Devem ser julgados procedentes os pedidos da inicial da AÇÃO POPULAR para:

  1. Ser Declarada a Nulidade parcial da LEI 056/2003, com a devida DECLARAÇÃO PARCIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM REDUÇÃO DE TEXTO, afastando o pagamento do consumo de energia elétrica dos bens municipais com os valores arrecadados com a CIP bem como afastar também a parte que diz respeito à instalação e expansão da rede, por serem inconstitucionais;

  1.  Ser declarado ilegal o Convenio convenio (anexado aos autos), o qual, em seu parágrafo segundo da cláusula segunda determina:

Parágrafo Segundo: O produto da Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública – COSIP arrecadada, após descontados o montante pecuniário correspondente à 5% (cinco por cento) de taxa de administração, será utilizado pela CELPA na liquidação das faturas mensais de consumo de energia elétrica fornecida para a Iluminação Pública, e de débitos que a PREFEITURA tenha ou venha a ter com a concessionária/CELPA.

  1. Ser Declarada a Nulidade Total da LEI 035/201 e seus anexos por infrigencia à Constituição Federal, aos Princípios Legais do Direito, Lesividade ao Patrimonio publico, Lesividade ao Interesse Público, etc..., devendo os valores cobrados como CIP retroagir para antes da edição desta lei;

  1. DETERMINAR ao Município que proceda a devolução dos valores cobrados a mais dos munícipes em razão da instituição de lei inconstitucional, a lei 035/2018, às suas próprias expensas, haja vista que se apropriou do dinheiro dos munícipes sem dar nada em troca, sequer melhorou a rede de iluminação pública;

  1. DETERMINAR ao MUNICÍPIO a devolução da diferença do arrecadado como CIP, descontando os valores pagos estritamente como consumo da iluminação pública, desde o início da aplicação da LEI 056/2003:

e.1) – A devolução deverá ser direcionada ao FUNDO MUNICIPAL DE ILUMINAÇÃO PÚBLICA;

e.2) - A restituição deverá ser realizada em até 03 (três) anos, com prazo de carencia de 06 meses a partir da determinação judicial em sentença ou outra conformação, a critério de V. Exa.;

e.3) - Do montante a ser apurado para a devolução ao FUNDO MUNICIPAL, obrigatoriamente o repasse deverá ser mensal, para não ocorrer da administração atual à época da determinação, deixar a responsabilidade para o próximo Prefeito, inviabilizando o desenvolvimento dos serviços do mesmo, bem como o próprio FUNDO MUNICIPAL ser capitalizado para fazer frente as demandas constitucionais e municipais que lhe foram impostas.

Dos Requerimentos:

1 – Seja determinado à Concessionária CELPA que apresente relatório detalhando:

  1. – O valor total dos gastos com iluminação do Município, bem como a quantidade de Kwh consumido;

  1. O consumo estrito da iluminação publica, informando o custo em reais e o consumo em Kwh;

  1. Consumo em Kwh dos prédios e demais repartições públicas, em Kwh e o custo em Reais;

  1. O valor arrecadado, mensalmente, a título de iluminação pública;

  1. Se houve excedente em algum momento e sua destinação, da arrecadação da iluminação publica e qual o valor total já devolvido e em que período.

Tais informações devem ser do início da vigencia da Lei 056/2003 até a presente data, com relatório mensais acerca das informações solicitadas;

2 - A concessionária deverá apresentar tais informações em até 30 (trinta) dias, sob pena de astreintes no importe de R$ 100.000,00 (cem mil reais) a ser revertido para o FUNDO PROVISÓRIO DE ILUMINAÇÃO PUBLICA ou outra destinação de interesse público que este MM. Juízo determinar.

3 - Requer seja determinado à Requerida que apresente os projetos das Leis 056/2003 e 035/2018, as quais motivaram a aplicação da CIP e o seu aumento, bem como as leis já promulgadas.

Deve também apresentar tais projetos com todos os seus anexos.

4 – Requeremos também que seja determinado à Câmara Municipal de Capitão Poço que envie para este processo toda a documentação referente à passagem de tais projetos na casa de leis, para que verifiquemos a tramitação e sua correta aplicação, bem como os pareceres e o que mais pertinente for ao deslinde do presente caso.

         5 – Solicitamos que seja enviado cópia da presente ação ao MP para que o mesmo proceda a abertura de AÇÃO DE IMPROBIDADE contra o Prefeito Municipal de Capitão Poço por ato lesivo ao patrimônio público e contrário ao interesse público.

         6 – Tais cópias também deverão servir ao MP para que analise a atuação dos vereadores em votar favoravelmente à criação de lei inconstitucional e com claro desvio de finalidade, causando danos ao erário publico e também por ser a lei, contrária ao interesse dos munícipes. Desta análise, se confirmada a participação dos vereadores, será efetuada a abertura de AÇÃO DE IMPROBIDADE contra os mesmos.

Requer, ainda:

         Que após a análise acerca do aumento abusivo, acima do determinado em Lei Municipal 035/2018, que aumentou em mais de 500% o valor anteriormente pago pelos munícipes, em se configurando o crime de peculato (art. 312 do CPB), sejam remetidas cópias dos autos para que o MP providencie o oferecimento de denúncia contra o Excelentíssimo Sr. Prefeito de Capitão Poço/PA (art. 40 do CPP) .

Requer, ademais:

 Seja publicado edital no órgão oficial, a fim de que os interessados possam, caso queiram, intervir no processo como litisconsortes ativos ou assistente, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social, com espeque no art. 6º, § 5º, da Lei Federal nº 4.717/65;

 A adoção do procedimento estabelecido pelo art. 7º da Lei Federal nº 4.717\65 na forma do art. 318 e dispositivos seguintes do CPC, aqui, aplicável subsidiariamente, por força do art. 22 da Lei da Ação Popular;

         Quanto à audiência de conciliação (CPC/2015, art. 319, inc. VII)

         Os Autores optam pela realização de audiência conciliatória (CPC/2015, art. 319, inc. VII), razão qual requer a citação do representante do requerido para comparecer à audiência designada para essa finalidade (CPC/2015, art. 334, caput c/c § 5º);

         Por derradeiro, deve o requerido deve ser condenado ao pagamento de todos os ônus pertinentes à sucumbência, nomeadamente honorários advocatícios, esses desde já pleiteados no patamar máximo de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa e  todas as custas e despesas processuais que envolvam a presente lide.

         Protesta provar o alegado por toda espécie de prova admitida (CF, art. , inciso LV), nomeadamente pelo depoimento do representante legal da Ré (CPC/2015, art. 75, inciso VIII), oitiva de testemunhas a serem arroladas opportuno tempore, juntada posterior de documentos como contraprova, perícia contábil (com ônus invertido), exibição de documentos, tudo de logo requerido;

         Protesta provar também através, especialmente o disposto no artigo 7º, inciso I, alínea b., que autoriza o autor, em juízo, requerer do réu documentos públicos que farão prova da verossimilhança do ora alegado, estando este sujeito à pena de desobediência prevista no caput do artigo 8º, ambos da Lei nº 4.717/65.

                  O autor, impossibilitado do acesso a documentos públicos, não tem condições de precisar, neste momento, o quantum debeatur do dano causado ao FUNDO MUNICIPAL e aos MUNÍCIPES, estimando provisoriamente à causa no valor de R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais).

Ação isenta de custas judiciais e do ônus da sucumbência pelos autores, por força da disposição constitucional firmada no art. 5º, LXXIII, da CRFB-88.

         Prequestiona-se, neste momento, todas as infrações e divergencias de interpretação de leis federais e da própria Constituição.

Nestes termos,

Pede deferimento.

.............../PA, 10 de Junho de 2019.

Luiz Mario A. Lima

OAB/PA nº 7674-A

ANEXO

Segue relação de três entidades representativas da Sociedade Civil do Município de Capitão Poço.

1. SINDICATO DOS TRABALHADORES E TRABALHADORAS RURAIS DE CAPITÃO POÇO.

Representado pelo seu Presidente, Sr. João Alberto A. Nascimento, localizado na Rua José Barros da Silva, nº 667, Capitão Poço/PA

2. GIM – GRUPO DE INTELIGENCIA MUNICIPAL.

Representado pelo seu Presidente, Sr. Agnaldo Assis de Andrade, localizado na Tv. Álvaro Bras, nº 1700, Capitão Poço/PA

3. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO PARÁ.

Representado pelo Ilmo. Sr. Defensor Público lotado em .............../PA, Dr. Marcos Cerqueira, localizado nas dependencias do Fórum da Comarca.


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