Anulação de multa ambiental, após perca de prazo recursal, ausência de notificação prévia

ILUSTRISSIMO SENHOR DOUTOR SUPERINTENDENTE DO INSTITUTO BRASILEIRO DO MEIO AMBIENTE E DOS RECUSOS NATURAIS RENOVÁVEIS – IBAMA

 

 

 

 

Processo administrativo nº xxxxxx

 

 

 

XXXXXX, já devidamente qualificada no processo epigrafados, por meio de seu advogado que esta subscreve conforme instrumento de mandado anexo, vem com o devido respeito a presença de Vossa Senhoria, APRESENTAR PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO, quanto a Decisão Recursal – Desprovimento nº XXXXX

I – DO RELATO

Trata-se aqui de multa simples aplicada pelo IBAMA, ao senhor xxxxx, por supostamente ter cometido infração administrativa, ao ser encontrado no dia 17/06/2015, na cidade dexxxx, com 03 iguanas verdes de El Salvador. Assim sendo o senhor João foi atuado, no art. 70 § 1º combinado com o art. 72 II e IV ambos da lei 9.605/98, e artigo 3º, II e IV combinado com artigo 24 II e § 3º III do Decreto 6514/08, tendo sido aplicada multa no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por animal, totalizando R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

O atuado foi comunicado no dia 04/08/2015, tendo apresentado defesa administrativa em 24/08/2015, onde esclarece que não tinha ciência da ilicitude do fato, pois fora induzido ao erro pelo vendedor dos animais, o qual na negociação asseverou serem os animais legalizados e que toda a documentação seguiria juntamente com os animais.

Em 14/05/2019, fora proferida a Decisão de 1ª Instância Homologatória nº xxxxx, a qual manteve a multa no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), pois o pedido de conversão de multa em prestação de serviços, não atendia a instrução nº 06/2018.

Da referida decisão o atuado apresentou Recurso Hierárquico, o qual também manteve a multa no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) na Decisão Recursal – Desprovimento nº xxx.

Vejamos:

Embora o autuado tenha requerido a conversão da multa em prestação de serviços de preservação, melhoria e recuperação ambiental, verifico que o pedido não pode ser conhecido, com base no inciso II do art. 9º da instrução normativa IN IBAMA Nº 06/2018, que institui a regulamentação dos procedimentos necessários à aplicação da conversão de multas. Entretanto, ressalto que, por tratar-se de auto de infração anterior à data de publicação da referida IN, a mesma oportuniza ao autuado, em seu art. 76, adequar o pedido anteriormente feito, ocasião em que, conforme o §1º, deverá manifestar o interesse, indicando a opção pela modalidade direta ou indireta. Ressalto que, uma vez notificado do presente julgamento, o interessado deverá respeitar o prazo recursal para manifestar o interesse, vez que, após constituída definitivamente a multa, não mais será admitida a conversão, conforme determina o §7º do mesmo art. 76.

Ocorre que o atuado perdeu o prazo para novo recurso, não tendo assim apresentado o pedido da conversão de multa em prestação de serviço da forma que preconiza a normativa IN IBAMA Nº 06/2018.

Todavia da análise do referido processo administrativo é possível notar que a multa aplicada está em desacordo com o artigo 24 § 4º e § 9º. Do decreto 6514/08, como passaremos a demonstrar a seguir.

II – DO DIREITO

Conforme preceitua o artigo 5º LV da Constituição Federal, é assegurado aos litigantes em processo administrativo, e aos acusados em geral, o direito do contraditório e da ampla defesa.

Art. 5º LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (grifo nosso)

Nesse sentido, tendo o processo administrativo o condão de buscar a verdade real dos fatos, mesmo exarado o período recursal, o processo administrativo pode ser revisado a qualquer momento pela administração pública que deve rever seus atos em especial quando eivado de vicio ou defeito.

Neste sentido estabelece o artigo 65 da Lei 9.784/99, que os processos administrativos que resultarem em sanções podem ser revistos a qualquer momento, seja a pedido ou de oficio, quando surgir fato novo ou circunstância relevante suscetível de justificar a inadequação da sanção aplicada. Se não vejamos:

Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada.

Parágrafo único. Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção.

Observe Ilustríssimo Superintendente que o artigo supracitado, não condiciona a revisão do processo administrativo a prazo recursal, podendo esta ocorrer mesmo após extinto o prazo.

Neste sentido resta claro o direito do atuado de ter ser processo revisto ainda que tenha o prazo recursal expirado.

2.1 Da ausência de advertência prévia.

O artigo 72 da Lei nº 9.605/98 dispõe que a multa deverá ser aplicada somente quando o agente, advertido por irregularidade, deixar de saná-las em prazo determinado.

Art. 72. As infrações administrativas são punidas com as seguintes sanções, observado o disposto no art. 6º:

§ 3º A multa simples será aplicada sempre que o agente, por negligência ou dolo:

I - advertido por irregularidades que tenham sido praticadas, deixar de saná-las, no prazo assinalado por órgão competente do SISNAMA ou pela Capitania dos Portos, do Ministério da Marinha;

No entanto, o atuado não foi previamente advertido pelos agentes da autarquia ambiental. Assim, a aplicação da multa pelos agentes de fiscalização da autarquia ambiental ofendeu o princípio da legalidade, porquanto sua aplicação se encontra condicionada a uma prévia e necessária advertência, o que não foi observado, como se verifica do Processo Administrativo.

Diante do exposto, a anulação da multa mostra-se necessária, na medida em que toda e qualquer atividade administrativa deve estar autorizada por lei.

2.2 Do erro de Tipo.

Cabe aqui primeiramente salientar que o atuado, é pessoa de boa índole, tendo sido induzido ao erro.

O atuado, adquiriu as iguanas, acreditando ser coisa legal, pois foi asseverado pelo vendedor que estas eram devidamente registradas e que toda documentação como nota fiscal e etc... seguiria com os animais.

Ademais por acreditar ser animais exóticos por estarem anunciados como “iguanas verdes de El. Salvador,” o atuado acreditou que a documentação que viria com os animais seria suficiente, tendo conhecimento da ilicitude do fato apenas com a abordagem dos fiscais do IBAMA, que se deu logo após a retirada dos animais no correio.

Nesse sentido por analogia o Código Penal Brasileiro reza em seu artigo 20 que o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, se não vejamos:

Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei. (grifo nosso)

§ 1º - É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo. (grifo nosso)

Hora a julgar por analogia o texto do Código Penal, não há que se falar em infração cometida, pois esta fora derivada de erro plenamente justificado, pois qualquer cidadão comum, facilmente acreditaria na legalidade dos animais. Ademais a situação seria legitima caso não fosse o atuado induzido ao erro.

Neste diapasão não merece prosperar a pena de multa aplicada, tendo em vista a inexistência de previsão da modalidade culposa no caso em tela.

Ademais embora não se possa admitir desconhecimento da lei, o erro sobre a ilicitude do fato poderá isentar a pena quando inevitável e se evitável diminuir a pena de um sexto a um terço.

Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um terço.

Assim sendo no caso em tela

2.3 Da desproporcionalidade da pena aplicada.

Com o devido respeito, cabe aqui demonstrar que a pena aplicada não observou o artigo 24 § 4º e 9º do Decreto 6514/08, que preconiza a possibilidade de não aplicação de pena no caso de guarda doméstica de animais não ameaçados de extinção, bem como a possibilidade de se redimensionar o valor da multa aplicada quando esta for desproporcional a gravidade do fato e/ou a condição econômica do atuado.

Art. 24.  ....

§ 4o  No caso de guarda doméstica de espécime silvestre não considerada ameaçada de extinção, pode a autoridade competente, considerando as circunstâncias, deixar de aplicar a multa, em analogia ao disposto no § 2º do art. 29 da Lei nº 9.605, de 1998. (grifo nosso)

§ 9o  A autoridade julgadora poderá, considerando a natureza dos animais, em razão de seu pequeno porte, aplicar multa de R$ 500,00 (quinhentos reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais) quando a contagem individual for de difícil execução ou quando, nesta situação, ocorrendo a contagem individual, a multa final restar desproporcional em relação à gravidade da infração e a capacidade econômica do infrator. (grifo nosso)

Observe que no caso de animais não ameaçados de extinção, e sendo esses destinados a criação ou guarda doméstica a pena poderá inclusive deixar de ser aplicada.

No caso em tela o pretendia a guarda doméstica dos animais, não tendo qualquer finalidade lucrativa, assim ainda que a espécie seja incluída na convenção de CITES, o fato de ser para guarda doméstica deveria atenuar a pena.

Ademais conforme preceitua o § 9º para aplicação de multa deveria se observar a capacidade econômica do infrator, que é pessoa de baixa renda, sendo portanto o valor da multa demasiadamente desproporcional a sua capacidade econômica devendo esta ser reduzida ao mínimo, de R$ 500,00 (quinhentos reais).

O artigo 24, traz ainda um escalonamento regressivo, das infrações começando do mais grave para a menos grave, observe:

“Art. 24.  Matar, perseguir, caçar, apanhar, coleta...”

§ 3o  Incorre nas mesmas multas:

I - quem impede a procriação da fauna, sem licença, autorização ou em desacordo com a obtida;

II - quem modifica, danifica ou destrói ninho, abrigo ou criadouro natural; ou

II - quem vende, expõe à venda, exporta ou adquire, guarda, tem em cativeiro ou depósito, utiliza ou transporta ovos, larvas ou espécimes da fauna silvestre, nativa ou em rota migratória, bem como produtos e objetos dela oriundos, provenientes de criadouros não autorizados, sem a devida permissão, licença ou autorização da autoridade ambiental competente ou em desacordo com a obtida. 

Ao observar o escalonamento regressivo, verifica que o atuado cometeu infração de menor importância, pois adquiriu animal, não tendo efetivamente caçado, ou apanhado o animal de seu habitat natural, mas o adquiriu de boa fé de terceiro, que asseverou a legalidade, dos animais, vindo ter ciência da ilicitude do fato apenas após o recebimento desses, momento em que foi abordado pelos fiscais do IBAMA.

Ainda nesse sentido o artigo 6ª da lei 9605/98, prevê que para impor penalidade, a autoridade competente deve observar a gravidade do fato, motivos e conseqüências, para a saúde pública e para o meio ambiente, bem como os antecedentes do infrator, no tocante ao cumprimento da legislação ambiental e a situação econômica do infrator no caso de multa.

Art. 6º - Para imposição e gradação da penalidade, a autoridade competente observará:

I – a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infração e suas conseqüências para a saúde pública e para o meio ambiente;

II – os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislação de interesse ambiental;

III – a situação econômica do infrator, no caso de multa.

É notório que não foi ponderado tais quesitos no processo administrativo, tendo a autoridade pública simplesmente aplicado a multa no seu limite máximo dando a esta caráter confiscatório, e não educativo. Cometendo portanto clara arbitrariedade, o não se pode admitir.

Ainda o artigo 18 ainda da lei 9605/98, prevê que a aplicação da multa deve obedecer princípios estabelecidos no código penal.

Art. 18. A multa será calculada segundo os critérios do Código Penal; se revelar-se ineficaz, ainda que aplicada no valor máximo, poderá ser aumentada até três vezes, tendo em vista o valor da vantagem econômica auferida.

Nesse diapasão por analogia o artigo 60 do Código Penal a exemplo do artigo 24 § 9º do Decreto 6514/08, estabelece que a condição econômica do atuado ou réu deve ser avaliada na aplicação da pena.

Art. 60 - Na fixação da pena de multa o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu.

Observe que para a aplicação de pena de multa é nescessário que a autoridade atenda as condições do réu ou atuado. O que não houve no caso em questão, pois o atuado é pessoa de baixa renda, e tem um filho especial portador da Síndrome de Down, o que eleva os gastos do atuado com a criança.

 Ademais a sanção aplicada deve ter efetito pedagógico, pois por analogia no direito penal, a pena não busca meramente punir, mas educar o infrator. Todavia pena tão desproporcional traz forte apelo coercitivo/punitivo, o que não é o objetivo das sanções proposta em lei haja vista que toda sanção deve ter antes da pretensão punitiva a pretensão educativa, devendo o Estado em seu poder punitivo não buscar a segregação e sim reinserir e reeducar o apenado. Princípios estes cabíveis em processos administrativos, pois mais do que punir o atuado deve ser conscientizado, e o dano reparado o que foi feito no tempo da abordagem dos fiscais, pois os animais foram apreendidos e devolvidos ao habitat natural.

Importante observar que o atuado tem boa vida pregressa, não tendo histórico de infrações ambientais, ou qualquer ato que desabone sua conduta, devendo ser tal fato considerado, visto que mesmo em matéria penal a vida pregressa serve como fato dosador de pena o que não deve ser diferente quando se trata de infrações ambientais.

Noutro ponto conforme parecer xxxxx, o técnico dessa instituição, afirma que o IBAMA, por meio do CETAS/GO, realiza a reparação do dano, demonstrando gasto por animal de R$ 375,28 (trezentos e setenta e cinco reais e vinte oito centavos), totalizando no caso em tela 1.125,84 (mil cento e vinte e cinco reais e oitenta e quatro centavos).

Assim a multa aplicada é superdimensionado, quando comparado ao dano, sendo desproporcional ao mesmo.

III – DO PEDIDO.

Nos termos acima exposto, requer:

1 – Seja recebido o presente pedido de reconsideração com fulcro no artigo 65 da Lei 9.784/99 e artigo 5º LV da Constituição Federal.

2 – Recebido o presente pede que seja anulada a multa e o auto de infração, devido a ausência de advertência prévia conforme previsto no artigo72 da Lei nº 9.605/98.

3 – Caso Vossa Senhoria tenha entendimento diverso, seja anulada a multa e o auto de infração, por se tratar o caso em tela de erro de tipo, conforme artigo 20 e 21 do Código Penal.

4 – Caso ainda não seja esse Vosso entendimento, requer que seja anulada a multa imposta, e o auto de infração em virtude da ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade e da legalidade.

4 – Ou subsidiariamente seja considerada na dosimetria da multa, a boa índole do atuado, a gravidade mínima do ato, e suas intenções, bem como sua condição financeira, sendo esta fixada no valor mínimo de R$ 500,00 (quinhentos reais) conforme § 9º do artigo 24 do Decreto 6514/08.

5 – Caso ainda não seja o entendimento de Vossa Senhoria seja a multa aplicada no valor equivalente ao gasto com a recuperação do dano, qual seja 1.125,84 (mil cento e vinte e cinco reais e oitenta e quatro centavos), conforme parecer do IBAMA

6 – Caso Vossa Senhoria não entenda se tratar de erro de tipo inevitável, seja a pena reduzida em no mínimo um terço, conforme artigo 21 do Código Penal, sendo posteriormente convertida em prestação de serviço, com reparação direta do dano.

 

Nesses termos pede e espera deferimento.

 

 

LOCAL E DATA

 

 

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ADVOGADO

OAB-XXXX

 



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