EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CÍVEL DA COMARCA DE PRESIDENTE PRUDENTE - SP
Processo nº 0003959-35.2018.8.26.0482
LUPIMED – PRESIDENTE PRUDENTE, pessoa jurídica devidamente representada, já qualificada nos autos, endereço eletrônico, vem, por meio de seu advogado e bastante procurador que esta subscreve, perante a Vossa Excelência, com supedâneo legal no art. 336 do Código de Processo Civil, apresentar CONTESTAÇÃO nos autos que lhe move MARIA JOAQUINA, expondo e requerendo o que segue:
I – SÍNTESE DA INICIAL
A autora narra que desenvolveu doença respiratória crônica, um ano após firmar contrato com a requerida, e apesar de iniciar tratamento hospitalar, seu quadro clínico se agravou, sendo em tudo esclarecida acerca dos riscos a que estava submetida, inclusive da possibilidade de realizar cirurgia em caráter de urgência.
Desejosa de viajar para a cidade de Santos, alega ter questionado um médico conveniado à LUPIMED com relação à viagem, o qual supostamente teria afirmado que ela poderia fazê-la desde que tomasse os devidos cuidados.
De fato, a requerente viajou e, na data de vinte e cinco de outubro de 2017, dirigiu-se à LUPIMED – SANTOS para a realização de cirurgia emergencial, sem comunicar previamente à contratada.
Na exordial a requerente pede o reconhecimento de solidariedade entre os prestadores de serviços médicos, bem como a declaração da relação consumerista. O pagamento a título de danos materiais pelo procedimento cirúrgico, além de danos morais pela perda de um evento social.
No entanto, como restará demonstrado, a ação deve ser extinta sem resolução de mérito, pelo fato de que a Ré é parte ilegítima, ademais, razão não assiste à autora no mérito que fundamenta seu pedido.
II – PRELIMINARMENTE
Da ilegitimidade passiva
Inicialmente, cumpre-nos destacar que a LUPIMED – PRESIDENTE PRUDENTE e a LUPIMED – SANTOS são pessoas jurídicas distintas, são empresas que não guardam nenhum vínculo entre si, conforme se verifica em anexo (doc. 3).
Não obstante, a Requerente ajuizou a presente ação em face da Ré com o fundamento de que esta seria responsável pelo prejuízo experimentado, se baseando para tanto, no contrato realizado entre as partes (doc. 2 em anexo).
A ilegitimidade passiva é evidente, haja vista não ser a Requerida a responsável pelo infortúnio. Não houve uma falha na prestação do serviço do plano de saúde, uma vez que o atendimento médico hospitalar causídico não é objeto do contrato firmado entre a Autora e a Ré.
De forma que, consoante dispõe os arts. 337, XI e 339, ambos do CPC, se houve prejuízo material ou moral à autora em face da demora na realização do procedimento, não caberá à demandada saná-los, porquanto não tenha qualquer participação no evento, devendo buscar reparação de eventual dano junto à LUPIMED – SANTOS.
III – DO MÉRITO
Apesar de ser parte ilegítima para atuar na presente demanda, a Ré, pelo princípio da eventualidade (artigo 336/CPC), insurge-se contra a pretensão formulada pela Autora, para que no mérito sejam os pedidos julgados improcedentes, conforme fundamentação a seguir.
III.I – Da inexistência de Responsabilidade da Ré
Para que houvesse a configuração da responsabilidade civil objetiva seria necessário demonstrar os seguintes requisitos: o dano e nexo causal. É imprescindível, a constatação do liame entre a contratação do plano de saúde e o dano experimentado.
O nexo de causalidade é elemento indispensável em qualquer espécie de responsabilidade civil. Sergio Cavalieri Filho (2012. p. 67) define nexo causal como “elemento referencial entre a conduta e o resultado. É através dele que poderemos concluir quem foi o causador do dano.” O autor em referência ainda ressalta que o nexo de causalidade é elemento indispensável em qualquer espécie de responsabilidade civil. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem nexo causal.
Nesse sentido, afirma Aguiar Dias (1983, p. 177) que é preciso demonstrar, para intentar a ação de reparação que sem o fato alegado, o dano não se teria produzido.
Ora magistrado, nesse caso, não pode ser falado em Responsabilidade objetiva, pelo simples fato, da autora na inicial não demostrou o nexo de causalidade, sendo elemento indispensável para a responsabilidade civil objetiva.
O representante da Requerida, ao saber do ocorrido, imediatamente procurou o médico conveniado que supostamente autorizara a viagem de Maria Joaquina a Santos.
Ao ser indagado, Dr. Consertando Pé Torto – que é médico ortopedista e, portanto, não é médico especialista na área da qual se tratava a doença da Autora – afirmou que conhece a Autora por residirem no mesmo prédio, tão somente opinou pela possibilidade da viagem, ressalvadas as devidas cautelas, enfatizando, contudo, a necessidade de consultar um médico especialista na área para certificar-se desta possibilidade.
Ademais, inexiste a culpa do profissional liberal a quem a Requerente imputa a suposta autorização para viajar. A referida conversa se deu fora do consultório médico e de maneira informal, onde o médico conveniado o fez por consideração à relação de amizade existente e, ainda assim, repita-se, a Demandante foi orientada a buscar o aval de um especialista.
Portanto não há nexo de causalidade, no presente caso, entre a relação contratual consumerista e o dano alegado. Não se verifica nem mesmo uma conduta comissiva/omissiva por parte da Requerida, uma vez que, à esta, não foi dado conhecimento prévio da realização do procedimento cirúrgico, razão pela qual os argumentos da requerente não merecem prosperar.
III.II – Da abrangência de cobertura
A Demandada, consciente do seu relevante papel social e compromisso com o consumidor, zela pelo fiel atendimento às normas do Código de Defesa do Consumidor, em especial, no ato da contratação, dissipando todas as dúvidas de seus clientes, trazendo informações claras e precisas do serviço contratado, conforme preceitua o artigo 31 do referido Diploma Legal.
Tanto é assim que o contrato em anexo (doc. 2) é dotado de poucas cláusulas, revestido de simplicidade. Logo em sua cláusula 2ª traz a previsão de que os serviços serão prestados nos locais credenciados, os quais serão identificados expressamente, no próprio cartão entregue, a ser apresentado nos atendimentos pelos usuários.
Não há obscuridade na informação prestada, a rede credenciada é induvidosamente de conhecimento do cliente.
A despeito disso, conforme sustenta a própria Demandante na exposição dos fatos, o procedimento cirúrgico fora realizado em clínica particular, a qual não possui convênio com o plano de saúde.
Assim, quando a mesma optou por viajar, agiu de forma consciente dos riscos de não dispor de atendimento pelo plano de saúde “X2” naquela localidade, se viesse a ser acometida de uma súbita piora em sua já debilitada saúde.
A Demandada invocou de forma descabida o artigo 35 letra C, da Lei 9.656/98, legislação que regula a prestação de serviços pelas operadoras de assistência médica, contudo, em momento algum a Requerida se negou a prestar o atendimento imediato à Autora, ao revés, sempre proporcionou, efetivamente, tratamento médico hospitalar imediato e adequado à mesma.
Incoerente também se mostra a Súmula 99 aduzida pela Demandante. O entendimento sumular diz respeito àqueles casos nos quais o prestador de serviço não dispõe do atendimento especializado, o que não é o caso, obrigando-o a garantir a realização de tal procedimento ainda que prestado por interposta operadora.
Não se coaduna com os fatos também a pretensa indiferença no tratamento alegada pela Autora, vale dizer, se a Requerida sequer teve prévio conhecimento do procedimento, por absoluta impossibilidade lógica não poderia dispensar qualquer tipo de tratamento.
Em verdade, a aludida falha na prestação do serviço é inexistente, sendo descabida qualquer indenização, confira-se, o que preconiza o CDC a este respeito:
Art 14. § 3.º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
O atendimento médico e o procedimento cirúrgico foram realizados em localidade desguarnecida pelo plano contratado, sendo que, reiteradamente, os tribunais têm decidido acerca da legalidade de cláusulas limitativas de cobertura:
PLANO DE SAÚDE Cobertura integral de despesas médicas fora da rede credenciada Impossibilidade Cláusula limitativa de cobertura cuja legalidade já foi reconhecida por esta Câmara, em ação envolvendo as mesmas partes Ausência de alegação de impossibilidade de tratamento na rede da operadora Reembolso parcial devido Ação parcialmente procedente Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - APL: 1384307920078260100 SP 0138430- 79.2007.8.26.0100, Relator: Luís Francisco Aguilar Cortez, Data de Julgamento: 04/09/2012, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 06/09/2012 - grifamos).
Dessa forma, ainda que o procedimento tivesse ocorrido em Presidente Prudente ou, ainda, mesmo que o presente plano alcançasse outras cidades, o ressarcimento não seria devido em razão da clínica em questão não ser conveniada, mas prestar apenas atendimento particular.
III.III – Culpa exclusiva da consumidora
Mesmo que sejam superadas as defesas anteriores, não existe fundamento para imposição de responsabilidade em face da Ré. Isso porque quem deu causa ao fato alegado foi a própria Requerente. Vejamos o que dispõe o Diploma Consumerista neste aspecto:
Art. 14. § 3.º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
Ora, a culpa é exclusiva da Autora, ela se expôs desnecessariamente a uma situação de extrema vulnerabilidade, quando, mesmo conhecendo os riscos de não haver rede credenciada na região, decidiu-se por realizar uma viagem longa a pretexto de comparecer a um evento social.
Agiu com imprudência ao não acolher as recomendações de seu amigo e médico, negligenciando, sobretudo o cuidado de procurar avaliação de um especialista para apurar de forma detida e atualizada as condições físicas em que se encontrava, e se poderia suportar permanecer por tanto tempo afastada do tratamento que vinha realizando.
Finalmente, quanto ao dano aduzido resta claro que não enseja reparação, ante a conduta desidiosa da Demandante.
III.IV – Incoerência nas alegações
Primeiramente, a autora alegou que o contrato foi celebrado no ano de 2016, no entanto, conforme demonstra o contrato juntado aos autos pela própria parte autora, o feito ocorreu no ano de 2013.
Outro ponto que merece atenção é fato de que, na inicial, a autora alega que desenvolveu uma doença respiratória crônica um ano após a contratação do plano de saúde. No entanto, ainda que fosse considerado a data trazida na inicial (05/08/2016), os dados não batem com o atestado anexado aos autos (pág. 15) que está datado em dez de fevereiro de 2016 na cidade de Presidente Prudente.
Sobre o referido documento, duas ponderações: a primeira é quanto ao tempo do fato, o atestado foi dado em data anterior à data em que a autora diz ter celebrado o contrato – hipótese essa em que, conforme dispõe o contrato (cláusula 1ª).
O segundo ponto a ser analisado é sobre o local e o sujeito que assinou o atestado. Ora, se a cirurgia ocorreu em Santos, por qual motivo foi assinada em Presidente Prudente? E, ainda, por que o documento em discussão foi assinado por médico diferente do que realizou a cirurgia? Haja vista a cirurgia ter sido realizada pelo Dr. Rogério Topatudopordinheiro, como alega a autora na inicial, e o atestado estar assinado pelo Dr. Enrolando Osoutros da Silva.
Destarte é nítida a incoerência de informações e põe em xeque a veracidade dos fatos alegados pela autora, ante a vasta contradição que a inicial apresenta.
III.V – Indeferimento de testemunhas
As testemunhas arroladas pela requerente não podem servir como prova, devido ao grau de afetividade entre as testemunhas e a requerente, o qual seria quase impossível ser imparcial, pendendo para o lado da parte autora, estando elas, ora impedidas, ora suspeitas conforme dispõe o art. 447, §2º, I e §3º, I do CPC:
“Art. 447 - Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas.
...
§ 2o São impedidos:
I - O cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito;
...
§ 3o São suspeitos:
I - O inimigo da parte ou o seu amigo íntimo.” (grifo nosso)
Conforme determina o texto legal resta claro, a impossibilidade de figurar como testemunhas as pessoas arroladas pela parte autora. Sendo o seu cônjuge, filhos e amigos.
V – DO PEDIDO
Diante de todo o exposto, requer à Vossa Excelência:
a) O acolhimento da PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, com a consequente EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, conforme dispõe o art. 485, VI do CPC;
b) No entanto, caso este não seja o entendimento de Vossa Excelência, requer-se a SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL, nos moldes do art. 338 do CPC, estabelecendo a presente relação processual jurídica com a LUPIMED – SANTOS, que é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda;
c) Julgar totalmente improcedente os pedidos elencados na inicial ante a ausência do nexo causal entre o alegado dano e a contratada, com a consequente extinção do processo com resolução de mérito, conforme trata o art. 487, I do CPC;
d) Subsidiariamente, requer seja reconhecida a culpa exclusiva da consumidora, conforme prevê art. 14, §3º, inciso II do CDC;
e) Condenar o autor ao pagamento dos honorários advocatícios de sucumbência nos termos do art. 85 do CPC;
f) Indeferir as testemunhas tidas como impedidas e suspeitas, quais sejam: Joana Prado, João Semsorte, Carla Semsorte e José Semsorte.
Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente, as provas testemunhais, com a oitiva das testemunhas abaixo arroladas:
- Consertando Pé Torto – médico ortopedista, (endereço)
- Enrolando Osoutros da Silva – médico, (endereço)
Termos em que,
Pede deferimento.
Presidente Prudente, data
Advogado – OAB/UF
