Excelentíssima Senhora Ministra-Presidente do Colendo Supremo Tribunal Federal.

“Sendo assim, Senhores Ministros, é preciso advertir – e advertir sempre – que nem a Polícia, nem o Ministério Público, nem a administração tributária, nem quaisquer outros agentes públicos podem ingressar em domicílio alheio, sem ordem judicial, ou sem o consentimento de seu titular, ou, ainda, fora das hipóteses autorizadoras pelo texto constitucional, com o objetivo de proceder a qualquer tipo de diligência, como a execução de busca e apreensão domiciliar (sem mandado judicial), tal como ocorrido, de modo inteiramente ilegítimo, na espécie em exame”(trecho extraído do HC no 90.376-2-RJ, da lavra do eminente Ministro Celso de Melo).

.  Luiz Carlos de Oliveira[1], brasileiro, solteiro, advogado, regularmente inscrito nos Quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo, sob o no 176.939, com escritório, nesta Capital, na Atlântica, no 2.103, Jd dos Lagos, São Paulo, CEP: 04768-200, E-mail: [email protected], Tels: 011-5522-0451 – 011-5546-5814 – 011-99949-7551(watsap); e,

. João Francisco Soares, brasileiro, casado, advogado, regularmente inscrito nos Quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, Secção de São Paulo, sob o no 117.459, com escritório na Rua Campos Sales, número 1.615, Vila Seixas, Ribeirão Preto, CEP. 14.015-110-SP, vem, com a

costumeira reverência, à presença de Vossa Excelência, com fundamento legal nos artigos 5o, LXVIII da Constituição Federal; 647, 648, II, ambos do Código de Processo Penal pátrio, impetrar ordem de

Recurso em Habeas Corpus com Pedido de Liminar[2]

em favor de ............., brasileiro, empresário, portador da cédula de identidade RG no ..........-SSP-SP, inscrito no CPF/MF no ..............................., residente e domiciliado na Rua Padre Manoel Bernard, nº 597, Vila Virgínia, Ribeirão Preto-SP, contra ato praticado pela Douta 5a  Turma do Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do Recurso em Habeas Corpus no .............SP, da relatoria do eminente Ministro ........, dita autoridade coatora, pelas razões a seguir aduzidas:

I-) Dos fatos que ensejaram a impetração do mandamus junto ao TJSP e ao STJ - da decisão recorrida e considerações

1. Eminente Senhor Ministro-relator. O recorrente, diante de flagrante legalidade contra si praticada por agentes públicos da Polícia Civil da Cidade de Ribeirão Preto-SP, consistente em obtenção de forma ilícita, de prova, utilizada para o oferecimento de denúncia junto ao MM. Juízo da ..a Vara Criminal da Comarca de Ribeirão Preto, nos autos do processo número .........................., impetrou ordem de Habeas Corpus junto à Corte de Justiça Paulista, alegando e demonstrando que policiais civis, em flagrante violação ao texto constitucional, no que versa sobre a inviolabilidade de domicílio, obtenção e uso de prova ilícita em processo penal, porquanto entraram na casa do recorrente sem autorização dos ocupantes do imóvel e sem possuírem mandado judicial autorizador.
2. Aduziu, outrossim, a fls. 7-numeração e-STJ, que a denúncia oferecida pelo titular da ação penal é nula, pois fundada única e exclusivamente em prova obtida de forma ilícita, uma vez que, nada obstante, segundo sustentaram os policiais, receberem denúncia anônima dando conta de que o recorrente era envolvido com o tráfico de drogas e que era ele investigado por aquele unidade policial, é certo que compareceram no local, formaram campana, mas não encontraram o recorrente, de

maneira que decidiram então arrombar a porta do apartamento e nele, segundo sustentaram, encontraram drogas.

1. Na sequência, transcreveu-se farta jurisprudência e doutrina, no sentido do que perseguido, ou seja, que a forma de acesso ao imóvel ocupado pelo recorrente é ilegal, indevida e que a suposta droga já encontrada, utilizada como prova única para sustentar a denúncia, fora encontrada valendo-se de meio ilegal, pois não possuíam mandado judicial para tanto(busca e apreensão).

1. O recorrente enfrentou, outrossim, o pleito formulado pelo Ministério Público no sentido da decretação de sua prisão preventiva, porquanto, nada obstante o alegado encontro de droga na casa, lar de ... e não do recorrente, não fora preso em flagrante(nem ele e nem ....), destacando-se, digo eu, que  a custódia cautelar, precária, não se presta e não pode ser utilizada como punição antecipada, bem ainda, se o cidadão está em liberdade no curso do inquérito policial, não faz sentido ter a sua liberdade restringida pelo simples fato se tornar acusado em processo penal, mormente quando se tem em análise prova obtido de forma ilícita, ilegal e em contrariedade ao texto constitucional, o qual veda, de forma explícita, expressa e muito clara, em seu artigo 5º, LVI, da CF e aos arts. 152, parágrafo único, 153 e 154 do CP.

1. O mandamus impetrado, perante a Corte Paulista, fora com pedido de concessão de liminar, sendo, a fls. 11-113-numeração e-STJ., indeferida a medida acauteladora perseguida.

1. A fls. 122/127-numeração e-STJ, parecer do Ministério Público Estadual, contrário a concessão da ordem.

1. A fls. 130/150 – numeração e-STJ, a ordem fora denegada pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, argumentando, sobre a alegada nulidade da forma de colheita da prova, a forma como os policiais invadiram a casa, sem autorização do morador e sem mandado, que, de acordo com o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, as nulidades somente se decretam se se revelarem prejudiciais, devendo-se demonstrar os prejuízos em desfavor de quem alegada e que o

recorrente não teria sofrido prejuízo algum em razão da invasão da casa[3], da forma como fora feita. Assim, segundo sustentar o eminente relator, não se evidenciando prejuízos em desfavor do recorrente, é de se denegar a ordem(fls. 150-numeração e-STJ).

1. Com todas as venias devidas, prejuízo é o que mais se evidencia em desfavor do recorrente, porquanto após quase dois anos da ilegal entrada dos policiais na casa, comparecendo e atendendo a todos os chamamentos policiais, inclusive comparecendo, por vezes, na delegacia condutora das investigações(Dise), fora surpreendido com o tardio e indevido decreto de prisão preventiva, somente formulado quando do oferecimento da denúncia, destacando que o fundamento para tanto é a droga, supostamente encontrada na residência, mediante diligência ilegal, abusiva, violadora da segurança do lar, cuidando-se, pois, de prova ilícita.

1. Ora, se haviam elementos para se requerer e se  decretar a prisão do recorrente, ao longo das investigações, indaga-se: por qual motivo somente fora formulada com o oferecimento da denúncia, quase dois anos após a localização da droga? Qual o fato novo apurado após esta apreensão ilegal da droga a justificar o pedido de prisão?
2. A única resposta que encontramos é a de que, com o oferecimento da denúncia, automaticamente deve o recorrente ser preso e responder o processo nesta condição, muito embora venha, em liberdade, atendendo a todos os chamamentos e sem que nenhum fato novo tenha ocorrido a justificar  a restrição de sua liberdade.
3. Diante desta decisão, o recorrente, a fls. 153/200 -numeração E-STJ, através do recurso competente(ROC), porque admitido pelo Tribunal local, bateu às portas do Colendo Superior Tribunal de Justiça, perseguindo o reconhecimento da nulidade e ilicitude da prova, supostamente produzida pela polícia judiciária, reiterando todos

os termos do HC impetrado junto ao Egrégio Tribunal de Justiça Local, aduzindo, outrossim, que não pode se admitir como legítima a conduta dos policiais.

1. Os autos foram com vistas ao MPF para emissão de parecer.

13)  O eminente Subprocurador Geral de Justiça, Dr. Mário Luiz Bonsaglia, em seu precioso parecer, a fls. 221/232-numeração E-STJ, assentou o seu entendimento, através do precioso parecer de fls. 231/232(numeração E-STJ), destacando-se:

“Desse modo, verifica-se que o mero encontro posterior de drogas no interior da residência, ainda que em quantia significativa, não é suficiente para conferir legalidade à diligência policial, porquanto a proteção contra a busca arbitrária exige que a diligência seja avaliada com base no que se sabia antes de sua realização, e não depois de realizada.

Portanto, deve ser provido o recurso, para reconhecer a ilegalidade da diligência policial de ingresso forçado e desautorizado no domicílio, diante da ausência de razoabilidade na dispensa da necessária autorização judicial, posto que desamparada de elementos fundados da suspeita da prática de crimes no interior da residência, conduta policial que não pode ser legitimada por implicar em indevida legitimação do enfraquecimento da observância dos direitos fundamentais”.(grifos e negritos nossos).

1. Contudo, o eminente relator, concluiu pela denegação da ordem, sendo seguido pelos demais eminentes Ministros, sob o fundamento de que o acórdão recorrido está devidamente fundamentado, porquanto a localização da droga evidencia o risco que o recorrente oferece a ordem pública, desconsiderando-se, entretanto, que a prisão ocorreu dois(fora decretada) dois anos após a localização da droga, de

maneira que se há risco a garantia da ordem pública, dever-se-ia, pois, ser decretada a prisão quando da localização da droga e a flagrância no crime de tráfico é permanente e que a invasão na casa, com a posterior localização da droga, é medida que justifica a exceção a regra contida no artigo 5o, inciso XI, da Carta da República.

1. O V. acórdão, proferido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, com as venias devidas, extrapolou, foi além do que levado à discussão, porquanto assentou que a periculosidade do recorrente é evidente, sendo certo que este não fora fundamento para o decreto da prisão.

1. O decreto de prisão, com as venias devidas, não está devidamente fundamentado, uma vez que aponta para a necessidade de garantia da ordem pública e para assegurar, garantir, a instrução criminal, quando a prisão ocorreu dois anos após a localização da droga, em casa que não é lar do recorrente e que sempre atendeu a todos os chamados policiais, de modo que a instrução criminal não estaria ameaçada com a sua liberdade, ou seja, continuaria comparecendo e atendendo a todos os chamamentos.

II-) Da prisão decretada em desfavor do recorrente quando do recebimento da denúncia

17) O recorrente, quando do recebimento da denúncia, embasada em prova ilícita, conforme destacou o eminente Subprocurador Geral de Justiça, Dr. Mário Luiz Bonsaglia, em seu precioso parecer, a fls. 221/232-numeração E-STJ, teve a prisão preventiva decretada, nada obstante estivesse aguardando o desfecho do caso em liberdade, sob o fundamento de que(ementa do MPF):

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 33, CAPUT, E 35, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006).PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. NULIDADE EM RAZÃO DA INVALIDADE DA DILIGÊNCIA POLICIAL NO DOMICÍLIO. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE MANDADO OU DE AUTORIZAÇÃO DO MORADOR, QUE NÃO ESTAVA PRESENTE. AUSÊNCIA DE FUNDADOS ELEMENTOS E DE INVESTIGAÇÕES ANTERIORES A INDICAR A SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ILICITUDE DA DILIGÊNCIA. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO, PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL, POIS FUNDADA EM PROVA ILÍCITA, E PARA DESCONSTITUIR O DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA DO RECORRENTE.....

18) A prisão do recorrente ocorreu após a impetração da ordem(do Recurso Ordinário) perante o Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo, contudo, a fls. 236/237-numeração E-STJ, antes do seu julgamento, levada esta informação, de modo que fora apreciada, mas rejeitada quando do julgamento, ocorrido conforme se verifica do acórdão.

19) O acórdão-recorrido fora publicado na imprensa oficial do dia 23-05-2017(certidão de publicação anexa).

20) Pois bem, o decreto de prisão fundou-se em prova(em tese) autorizadora do recebimento da denúncia,  obtida claramente de forma ilícita, porquanto decorrente de invasão de residência, de domicílio,  invadida, violada, sem que estivesse em situação de flagrância, em qualquer uma de suas modalidades, e sem que os agentes públicos, descumpridores da ordem jurídica, portassem ordem judicial para tanto. 

21) Urge salientar, uma vez mais, que o recorrente encontrava-se desde a data em que a casa fora ilegalmente violada e invadida, em liberdade, ou seja, desde o dia 30-10-2014, atendendo a todos os chamamentos e comparecendo em todos os atos que a autoridade policial realizou, de modo que estava respondendo, acompanhando as investigações em liberdade, por cerca de 02(dois anos), sendo, contudo, quando do oferecimento da denúncia, decretada a prisão preventiva em razão das drogas supostamente encontradas, de forma ilegal e ilícita, no interior da residência, sem que nenhum fato novo ocorresse a justificar esta medida extrema.

22) Nessa linha, indaga-se[4]: mostra-se ao menos razoável decretar-se a prisão preventiva do cidadão, até então averiguado em procedimento policial, quase dois anos após a localização das drogas, de forma ilícita, sem que nenhum

fato novo tenha corrido a justificar a medida, destacando-se que se discute a ilicitude da prova que justificou este decreto?

23) A resposta é desenganadamente negativa!

24) Não se mostra sequer razoável e muito menos legal. Procura-se, de forma desleal e, com as vênias devidas, baixa, atribuir-se ao recorrente a idéia de que ele é conhecido dos meios policiais da Cidade; que é membro do PCC, etc., seguramente, como tentativa de justificar a medida ilegal praticada pelos agentes públicos e referendada pelo ministério Público e pelo juízo de primeiro grau. Se é o que dizem, porque não conseguiram mandado para ingressar na residência, por qual motivo não o prenderam antes, em flagrante delito ou através de escutas telefônicas(prática muito comum naquela Cidade)?

25) Não. Procuram prender quando bem entendem e não quando presentes os elementos e requisitos para tanto, ignorando e violando, a meu juízo, as regras previamente postas em defesa da sociedade e do cidadão, inclusive aqueles acusados em processos penais.

26) A prova, Senhor Ministro, utilizada para o recebimento da denúncia e para fundamentar o decreto de prisão preventiva, é aquela obtida em flagrante

afronta ao arcabouço normativo pátrio, mormente ao artigo 5o, inciso LVII, da Carta da República e artigo .., do Código de Processo Penal, decorrente, segundo sustentaram os policias que arrombaram a prova, de denúncia anônima e que os levaram a arcar campana para prender o recorrente, mas como não obtiveram êxito, resolveram adentrar a residência, sem possuírem mandado para tanto e sem obterem autorização para ingresso.

27) É como se dissesse assim: seja o que Deus quiser: vamos arrombar a porta para ver se o que acontece.

28) Nessa linha, tratando-se de prova ilícita, obtida de forma ilícita, sequer se poderia o feito prosseguir, ou seja, na esteira do que sustentado pelo eminente subprocurador da República, não poderia sequer haver recebimento da denúncia, devendo-se

ocorrer o arquivamento dos autos de inquérito policial, sendo que propôs, porque a denúncia já havia sido recebida, o trancamento da ação penal.

29) Ora, pois, se a prova, diga-se única capaz de sustentar a acusação, dever-se-ia, por respeito ao fundamento da República da Dignidade da Pessoa

Humana(englobando-se neste ponto os princípios da dúvida, razoabilidade, presunção de inocência e impedimento de utilização de prova ilícita), não ser decretada a prisão do recorrente, podendo-se até responder ao processo, mas em liberdade, porquanto seria, com a amplitude devida, ser aferida a legalidade, ou não, desta prova.

30) Eminente Senhor Ministro-relator, mostra-se indevida, temerária e insegura a prisão do paciente, posto que decretada com base em prova apontada como ilícita, ressaltando-se que sequer se pode alegar-se que se trata de recorrente com antecedentes criminais, cuja vida pregressa revela o crime como opção de vida. Não. Cuida-se de pessoa trabalhadora, sem antecedentes criminais e com residência fixa, no distrito da culpa.

31) A polícia pode e deve agir, sempre que a ocorrência de crimes chegue ao seu conhecimento, mas não pode, valendo-se da temerária e insegura assertiva chavão de que recebera denúncia anônima, quando muitas vezes notícia anônima alguma há, montar campana, sem nada conseguir e, por isso, resolver, como disseram, invadir residência, arrombando a porta, sem autorização legal para tanto e sem autorização do morador, destacando-se que não havia, como resta demonstrado, o mínimo de informações seguras e autorizadoras para tanto, pois, se houvesse, poder-se requerer mandado de busca e apreensão, interceptação telefônica e até mesmo requerer o decreto de prisão temporária.

Assine a nossa newsletter! Seja o primeiro a receber nossas novidades exclusivas e recentes diretamente em sua caixa de entrada.

Inscrever

32) Decorridos anos após a apreensão da droga, sem que nenhum fato novo tenha surgido, decreta-se a prisão do recorrente sob o fundamento de garantia da ordem pública e garantia da instrução processual, quando, se presentes os elementos a demonstrar a necessidade de garantia da ordem pública, a prisão deveria ter sido perseguida muito antes(pelo delegado de polícia ou pelo titular da ação penal), bem ainda, não há falar-se em garantia da instrução processual, posto que o recorrente compareceu em todos os momentos em que fora chamado.

33) O eminente Ministro Celso de Melo, em decisão proferida no memorável julgamento do HC no 95.005-SP, assentou que:

“Não se concebe e não se admite que magistrados, delegados, promotores ou seja qual for a autoridade, ignore o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, agindo de forma arbitrária, abusiva, ignorando o sagrado direito de defesa de réus, indiciados e averiguados, como se o processo penal fosse meio de abusos, arbitrariedades. Ao contrário, é meio assegurador do direito de defesa do acusado, devendo a autoridade cumprir com o seu papel, respeitando a lei...”(grifos e negritos nossos). Palavras do Inolvidável Ministro Celso de Melo – STF – nos autos do HC no 95.005-SP – Daniel Valente Dantas e outra – proferidas em plenário da Corte”

34) No tocante aos meios utilizados para a obtenção da prova que teria justificado o recebimento da denúncia e o decreto de prisão do recorrente, destaco, porque reputo importante, o que sempre asseverado pelo eminente Ministro Marco Aurélio, no sentido de que os fins não justificam os meios, mas os meios justificam os fins.

35) Acerca da ilegalidade da prova em análise, urge salientar que esta Corte de Justiça, ao interpretar a Constituição Federal, conforme extraído do seu sitio, enfrenta a questão da prova obtida por meio ilícito ou a prova ilícita, propriamente dita, destacando-se os seguintes acórdãos:

Ilicitude da prova. Inadmissibilidade de sua produção em juízo (ou perante qualquer instância de poder). Inidoneidade jurídica da prova resultante de transgressão estatal ao regime constitucional dos direitos e garantias individuais. A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do due process of law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A Exclusionary Rule consagrada pela jurisprudência da Suprema Corte dos EUA como limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal. A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em consequência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do male captum, bene retentum. Doutrina. Precedentes. Os procedimentos dos agentes da administração tributária que contrariem os postulados consagrados pela Constituição da República revelam-se inaceitáveis e não podem ser corroborados pelo STF, sob pena de inadmissível subversão dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites – inultrapassáveis – que restringem os poderes do Estado em suas relações com os contribuintes e com terceiros. A questão da doutrina dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree): a questão da ilicitude por derivação. Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. A exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação – representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do due process of law e a tornar mais intensa, pelo banimento da prova ilicitamente obtida, a tutela constitucional que preserva os direitos e prerrogativas que assistem a qualquer acusado em sede processual penal. Doutrina. Precedentes (...) A doutrina da ilicitude por derivação (teoria dos "frutos da árvore envenenada") repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento ulterior, acham-se afetados, no entanto, pelo vício (gravíssimo) da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal. Hipótese em que os novos dados probatórios somente foram conhecidos, pelo Poder Público, em razão de anterior transgressão praticada, originariamente, pelos agentes estatais, que desrespeitaram a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar. Revelam-se inadmissíveis, desse modo, em decorrência da ilicitude por derivação, os elementos probatórios a que os órgãos estatais somente tiveram acesso em razão da prova originariamente ilícita, obtida como resultado da transgressão, por agentes públicos, de direitos e garantias constitucionais e legais, cuja eficácia condicionante, no plano do ordenamento positivo brasileiro, traduz significativa limitação de ordem jurídica ao poder do Estado em face dos cidadãos. Se, no entanto, o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal –, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. A questão da fonte autônoma de prova (an independent source) e a sua desvinculação causal da prova ilicitamente obtida. Doutrina. Precedentes do STF (RHC 90.376/RJ, rel. min. Celso de Mello, v.g.) – Jurisprudência comparada (A experiência da Suprema Corte americana): casos "Silverthorne Lumber Co. v. United States (1920); Segura v. United States (1984); Nix v. Williams (1984); Murray v. United States (1988)", v.g. [HC 93.050, rel. min. Celso de Mello, j. 10-6-2008, 2ª T, DJE de 1º-8-2008.]= AP 341, rel. min. Marco Aurélio, j. 25-8-2015, 1ª T, DJE de 2-10-2015= HC 90.094, rel. min. Eros Grau, j. 8-6-2010, 2ª T, DJE de 6-8-2010Vide HC 91.867, rel. min. Gilmar Mendes, j. 24-4-2012, 2ª T, DJE de 20-9-2012.(grifos e negritos nossos).

Prova ilícita. Ofensa ao art. 5º, LVI, da CF e aos arts. 152, parágrafo único, 153 e 154 do CP. Desentranhamento determinado (...) Não se admite, sob nenhum pretexto ou fundamento, a juntada, em autos de inquérito policial ou de ação penal, de cópias ou originais de documentos confidenciais de empresa, obtidos, sem autorização nem conhecimento desta, por ex-empregado, ainda que autorizada aquela por sentença em mandado de segurança impetrado por integrante do Ministério Público.[HC 82.862, rel. min. Cezar Peluso, j. 19-2-2008, 2ª T, DJE de 13-6-2008.]. Vide HC 106.244, rel. min. Cármen Lúcia, j. 17-5-2011, 1ª T, DJE de 19-8-2011

III-) Da concessão de medida acauteladora e/ou de concessão de liminar

36) Persegue-se, pois, além do reconhecimento da ausência de elementos a autorizar o decreto de prisão preventiva do recorrente, que, liminarmente, considerada a insegura e a ilegalidade da prova, seja concedida medida acauteladora, revogando-se a prisão decretada, podendo-se até impor-se medidas cautelares diversas da prisão, mas não manter-se no cárcere cidadão acusado, com base em prova ilegal-ilícita e que poderá esta ilicitude ser reconhecida adiante, neste writ ou no curso da ação penal, na origem.

37) Senhor Ministro. A invasão indevida na residência, local onde teriam encontrado as drogas, ocorreu no dia 30-10-2014[5], sem, contudo, fosse o recorrente preso em flagrante ou que se tivesse requerida a sua prisão temporária ou preventiva, respondendo, pois, ao inquérito policial em liberdade, sempre comparecendo a todos os

chamamentos da autoridade policial, porquanto ouvido formalmente por mais de uma vez, sem criar qualquer embaraço.

38) Pois bem, decorridos quase dois anos deste fato, ao ser oferecida a denúncia criminal, oferecida em 11-07-2016(fls. 55-numeração e-STJ), o titular da ação penal requereu o decreto de prisão preventiva do recorrente, sendo decretada de forma automática(considerando-se que, se haviam elementos durante toda a investigação policial, certamente a autoridade policial ou o Ministério Público teriam, respectivamente, representado ou requerido o decreto de prisão), baseando-se em prova obtida claramente

de forma ilícita, cuja ilicitude será amplamente discutida, no mérito deste writ ou no curso do processo, mas que não pode, por este motivo, ser o recorrente mantido preso.

39) O recorrente, nada obstante não ser o único ponto determinante, mas não se pode negar que contribui, é primário, possui residência fixa no distrito da culpa, possui ocupação lícita(fls. 76-numeração e-STJ), empresa em seu nome(fls. 77/81-numeração e-STJ) e dois filhos, sob sua guarda e cuidados, destacando-se que um deles possui sérios problemas de saúde, conforme demonstram os documentos anexos.

40)  Cumpre-nos realçar que o recorrente, embora não seja, por óbvio, mulher, é pai de dois filhos, sendo certo que é ele quem possui a guarda e proteção do filho, Arthur, conforme declaração firmada pela mãe do menino e que Arthur tem menos  de 12 anos de idade, possuindo sérios problemas de saúde, de modo que, a meu ver,  a regra contida no artigo 318, inciso V, do CPP, deve ser estendida e aplicada na espécie, porquanto, digo eu, o que se objetivou não é beneficiar-se a mãe-presa, mas, sim, o bem estar do filho menor de 12 anos(criança, nos termos do ECA), de maneira que a regra se aplica ao preso guardião.

41) Assim, na espécie, guardião é o recorrente, consoante declaração firmada pela mãe de Arthur(doc. anexo).

42) Colhe-se, sobre essa parte, o seguinte acórdão:

HC 142279/CE  - 

CEARÁ 

HABEAS CORPUS
Relator(a): Min. GILMAR MENDES
Julgamento:  20/06/2017           Órgão Julgador:  Segunda Turma

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-182  DIVULG 17-08-2017  PUBLIC 18-08-2017

Parte(s)

PACTE.(S)  : PATRÍCIA SOUSA SILVA

IMPTE.(S)  : FRANCISCO UBIRATAN PONTES DE ARAUJO

COATOR(A/S)(ES) : RELATOR DO HC Nº 392.739 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

Ementa

Habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. Prisão preventiva. 3. Alegação de ausência dos requisitos autorizadores da custódia cautelar (art. 312 do CPP). Rejeição. 4. Paciente com filhos menores. Pleito de concessão da prisão domiciliar. Possibilidade. 5. Garantia do princípio da proteção à maternidade e à infância e do melhor interesse do menor. 6. Preenchimento dos requisitos do art. 318, inciso V, do CPP. 7. Decisão monocrática do STJ. Não interposição de agravo regimental. Manifesto constrangimento ilegal.

Superação. 8. Ordem concedida de ofício, em parte, para determinar que a paciente seja colocada em prisão domiciliar.

Decisão

A Turma, por votação unânime, não conheceu do presente habeas corpus. No entanto, acolhendo a manifestação da PGR e com base no art. 318, inciso V, do CPP (mulher com filho de até 12 anos incompletos), concedeu, de ofício, a ordem, em parte, para, confirmando a liminar deferida, determinar que a paciente seja colocada em prisão domiciliar, com monitoramento eletrônico, e, ainda, com a obrigação de comparecimento periódico em juízo para informar e justificar suas atividades, sem prejuízo da adoção de outras medidas cautelares dispostas no CPP. Além disso,

deverá a paciente: a) solicitar previamente autorização judicial sempre que pretender ausentar-se de sua residência (artigo 317 do CPP); b) atender aos chamamentos judiciais; c) noticiar eventual transferência; e d) para fins de apuração da melhor situação para a criança (ECA doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente), submeter-se, periodicamente, juntamente com sua família, a estudos psíquico-sociais. Registrou-se, ainda, que o Juízo de primeiro grau ficará responsável pela fiscalização do cumprimento das medidas e condições impostas, devendo advertir a paciente de que eventual desobediência implicará o restabelecimento da prisão preventiva, tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidência do Senhor Ministro Edson Fachin. 2ª Turma, 20.6.2017.

43) Por outra e na tentativa de demonstrar, de forma muito clara, que não pode o recorrente permanecer preso, diante de toas as ilegalidades praticadas nos autos, frise-se que, embora a droga tenha sido encontrada no dia 30-10-2014, a instauração do inquérito policial ocorreu somente no dia 20-02-2015(fls. 57-numeração e-STJ), ou seja, quase quatro meses depois da apreensão e que o recorrente, intimado para tanto, compareceu, no dia 28-04-2015, perante o Delegado de Pólicia que conduzira o inquérito policial(fls 48 – numeração dos autos de origem em anexo).

44) Nessa esteira de raciocínio, decorridos anos após a apreensão da droga, sem que nenhum fato novo tenha surgido, decreta-se a prisão do recorrente sob o fundamento de garantia da ordem pública e garantia da instrução processual,

quando, se presentes os elementos a demonstrar a necessidade de garantia da ordem pública, a prisão deveria ter sido perseguida muito antes(pelo delegado de polícia ou pelo titular da ação penal), bem ainda, não há falar-se em garantia da instrução processual, posto que o recorrente compareceu em todos os momentos em que fora chamado.

45) Importante, ainda, como forma de se  evidenciar a ilicitude da prova colhida, o brilhante parecer da lavra do subprocurador de Justiça, Dr. Mário Luiz Bonsaglia, a fls. 221/232-numeração E-STJ, sob o fundamento de que(ementa do MPF):

RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 33, CAPUT, E 35, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006).PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. NULIDADE EM RAZÃO DA INVALIDADE DA DILIGÊNCIA POLICIAL NO DOMICÍLIO. DENÚNCIA ANÔNIMA. AUSÊNCIA DE MANDADO OU DE AUTORIZAÇÃO DO MORADOR, QUE NÃO ESTAVA PRESENTE. AUSÊNCIA DE FUNDADOS ELEMENTOS E DE INVESTIGAÇÕES ANTERIORES A INDICAR A SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. ILICITUDE DA DILIGÊNCIA. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO, PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL, POIS FUNDADA EM PROVA ILÍCITA, E PARA DESCONSTITUIR O DECRETO DE PRISÃO PREVENTIVA DO RECORRENTE.....

46) Assentou, outrossim, que:

“Desse modo, verifica-se que o mero encontro posterior de drogas no interior da residência, ainda que em quantia significativa, não é suficiente para conferir legalidade à diligência policial, porquanto a proteção contra a busca arbitrária exige que a diligência seja avaliada com base no que se sabia antes de sua realização, e não depois de realizada.

Portanto, deve ser provido o recurso, para reconhecer a ilegalidade da diligência policial de ingresso forçado e desautorizado no domicílio, diante da ausência de razoabilidade na dispensa da necessária autorização judicial, posto que desamparada de elementos fundados da suspeita da prática de crimes no interior da residência, conduta policial que não pode ser legitimada por implicar em indevida legitimação do enfraquecimento da observância dos direitos fundamentais”.(grifos e negritos nossos).

47) O perigo da demora em se reconhecer a nulidade, ora apontada, pode levar o requerente a suportar ainda mais prejuízos, decorrente de prisão preventiva, decretada, com as venias devidas, de forma inidônea, sem a presença dos

fundamentos invocados, bem como baseada em prova obtida de forma ilícita, mostrando-se, pois, presentes este requisito.

48) A fumaça do bom direito, com as vênias devidas, resta evidenciada, porquanto demonstrada desnecessidade da prisão e a evidência da prova ilícita utilizada para o oferecimento da denúncia e para o decreto da prisão, destacando-se que não há

nenhum outro elemento nos autos a corroborar a acusação, posto limitar-se a falar das drogas, arrolando como testemunhas os policiais que participaram da ilícita e ilegal invasão do domicílio de Larissa.

49) Urge salientar, também, que sequer a residência era do recorrente, porquanto, nada obstante ter alugada a casa em seu nome, Larissa, única ocupante do imóvel, declarou que as drogas pertenciam a ela(fls. 64-cópia dos autos de origem em anexo).

IV-) Dos Requerimentos

50) Pelo exposto, requer, preliminarmente, seja concedida medida acauteladora ou liminar, para:

a) determinar a imediata suspensão do andamento do feito, na origem, até julgamento de fundo deste mandamus, revogando-se a prisão preventiva decretada em desfavor do recorrente, impondo-se, se o caso, medidas cautelares diversas da prisão[6], aplicando-se o que disposto no artigo 318, inciso V, do CPP, porquanto se discute neste writ e será discutida nas vias ordinárias, a ilicitude da prova que ensejou o recebimento da denúncia e o decreto de prisão do recorrente;

b) revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do recorrente, impondo-se, se o caso, medidas cautelares diversas da prisão[7], aplicando-se o que

disposto no artigo 318, inciso V, do CPP, porquanto se discute neste writ e será discutida nas vias ordinárias, a ilicitude da prova que ensejou o recebimento da denúncia e o decreto de prisão do recorrente;

51) Requer, no mérito, reconheça-se a ilicitude da prova produzida pela polícia, obtida através de violação de domicílio, e em flagrante violação ao artigo 5o, inciso LVII, da Carta da República e demais regras que regulam o tema, determinando-se o trancamento da ação penal ou seu desentranhamento dos autos, determinando-se a revogação da prisão preventiva decretada em desfavor do recorrente, aplicando-se o que disposto no artigo 318, inciso V, do CPP.

52) Requer, outrossim, seja reconhecida a inidoneidade da fundamentação do decreto de prisão, determinando-se, por conseguinte, a revogação da prisão preventiva decretada em desfavor do recorrente.

53) Requer, também, a juntada dos documentos anexos, incluindo-se o instrumento de procuração, como forma de regularizar a representação processual.

54) Requer, ainda, nada obstante se tratar de impetração decorrente de acórdão proferido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, em caso de não conhecimento da ordem, conceda-a de ofício, posto que flagrante a ilegalidade atacada, aplicando-se a regra contida no artigo 318, inciso V, do CPP .

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 24 de Maio de 2.018.

         Luiz Carlos de Oliveira                                            João Francisco Soares

         OAB/SP no 176.939                                                  OAB/SP no 117.459

[1] Os subscritores da presente peça juntam, nesta oportunidade, instrumento de procuração como forma de regularizar a representação processual(doc. anexo).

[2] A presente ordem é impetrada com cópia capa-a-capa do HC impetrado perante o STJ.

[3] Fundamento utilizado pelo Egrégio TJSP para denegar a ordem, quando, comprovadamente, prejuízo é que mais se evidencia na espécie.

[4] Expressão utilizada pelo eminente Ministro Marco Aurélio e que se ajusta bem a este ponto da discussão.

[5] Data informada na denúncia, a fls. 51-numeração e-STJ(doc. anexo).

[6] O recorrente, conforme demonstrou e ressaltou anteriormente, possui filho menor de 12 anos, sob a sua guarda, com sérios problemas de saúde, mostrando pertinente a modificação, se o caso, da prisão preventiva por medidas diversas, para que possa continuar cuidando dos seus filhos.

[7] Entendemos que o preceito infraconstitucional que permite as mães com filhos menores de 12 anos, ter a prisão substituída por medidas cautelares diversas, deve-se estender ao pai, nos casos em que seja ele o guardião do filho, porquanto o dispositivo, a meu sentir, não visou proteger a figura da mulher, mas sim do filho, sob os cuidados do guardião.