O motivo da publicação é a pertinência do mandamus para sanar atos de ilegalidades da administração pública.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CIVIL DA COMARCA DE XXXXXXXX.

            XXXXXXXXX, qualificação, vem à presença de Vossa Excelência, por intermédio de seu procurador infra-assinado, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR

Com fulcro no artigo 5º, incisos XXXIV, a, e LXIX, da Constituição Federal c/c com artigo 1º e seguintes da lei nº 12.016/2009.

Contra ato ilegal e abuso por parte da PREFEITURA MUNICIPAL XXXXXXXX, na pessoa do SENHOR XXXXXXXXXX, com endereço na XXXXXXXXXXXXXX, pelos fatos e fundamentos a seguir expostos:

I – DO CABIMENTO

Atos administrativos, em regra, são os que ensejam lesões a direitos individuais e coletivos; portanto estão sujeitos a impetração de Mandado de Segurança.

O objeto do Mandado de segurança será sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que, ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo, líquido e certo, do impetrante.

O artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal do Brasil, determina:

Conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Nesta mesma toada, o artigo 5º, III da Lei nº 12.016/09 disciplina:

Não se dará mandado de segurança quando se tratar: I – de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução.

O caso em testilha tem cabimento constitucional, ainda amparado pela lei 12.016/09.

II - DOS FATOS

O impetrante fez inscrição no Concurso Público para o cargo de Professor ensino fundamental II – Ciências, realizando a prova na data prevista pelo edital, sendo classificado em 7º (sétimo lugar) e convocado para apresentação de documentos e posse, conforme se depreende dos documentos anexos.

No período de apresentação para a posse do cargo, de 19/08/2019 a 02/09/2019, o impetrante apresentou todos os documentos exigidos pelo edital, exceto o documento que comprova o acúmulo de cargo, vez que o impetrante acumula cargo no Estado de São Paulo ao qual se encontra de licença médica por 14 (catorze) dias, a contar de 29/08/2019, conforme anexo. Devido ao atestado médico em vigor o impetrante não conseguiu tomar posse no referido cargo.

O impetrante entrou com requerimento administrativo, cuja cópia consta em anexo, solicitando prorrogação da posse, até o término de vigência do atestado médico, assim então, iniciando o exercício no dia 12/09/2019. O requerimento fora apreciado pelo Senhor Secretário Municipal de Administração, tendo sido o pedido de prorrogação indeferido com os seguintes fundamentos:

O requerente fez prova que não está apto (fisicamente) ao desempenho da função.

A discussão sobre situação de acúmulo de função pública apresenta-se, para o caso, como secundária diante da questão do pleno exercício do emprego.

Ficou comprovado que o candidato não tem condições para o exercício da função atinente ao emprego público que pretende. Através da “auto declaração” que o mesmo fez no corpo do requerimento, dispondo que está de atestado médico, deixou claro que não matem aptidão física para o exercício da função de Professor de Ensino Fundamental II – Ciências.

Os serviços de educação são de natureza contínua, devem ser postos à disposição dos alunos sempre. Independentemente de quem estará em sala de aula, o mesmo segue um calendário que não pode ser interrompido por razões alheias ao interesse público. Não é possível conceber a ideia de que uma sala de aula não seja aberta aos alunos, ou que os alunos só possam receber os serviços de ensino somente quando “determinado” professor possa trabalhar.

Acolher este pedido, permitiria à Administração Municipal colocar o interesse privado, particular do requerente, acima do interesse público – representado aqui pela garantia e oferta dos serviços públicos de educação!

Inconformado com o édito administrativo, não vendo outra maneira de sanar o ato ilegal, o impetrante propõe o seguinte remédio constitucional.

II - DO DIREITO   

De proêmio necessário evidenciar que o Estatuto dos funcionários públicos do Estado de São Paulo, Lei nº 10.261/68, artigo 52, alude:

Artigo 52 - A posse deverá verificar-se no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da publicação do ato de provimento do cargo, no órgão oficial.

§ 1º - O prazo fixado neste artigo poderá ser prorrogado por mais 30 (trinta) dias, a requerimento do interessado.

§ 2º - O prazo inicial para a posse do funcionário em férias ou licença, será contado da data em que voltar ao serviço.

Neste mesmo ínterim, a lei nº 8112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, assevera em seu artigo 13 e 102:

Art. 13. A posse dar-se-á pela assinatura do respectivo termo, no qual deverão constar as atribuições, os deveres, as responsabilidades e os direitos inerentes ao cargo ocupado, que não poderão ser alterados unilateralmente, por qualquer das partes, ressalvados os atos de ofício previstos em lei.

§ 1 º A posse ocorrerá no prazo de trinta dias contados do ato de provimento.

§ 2º Em se tratando de servidor, que esteja na data de publicação do ato de provimento, em licença previstas nos incisos I, III e V do art. 81, ou afastado nas hipóteses dos incisos I, IV, VI, VIII, alíneas “a”, “b”, “d”, “e” e “f”, IX e X do art. 102, o prazo será contado do término do impedimento.

Art. 102. Além das ausências ao serviço previstas no art. 97, são considerados como de efetivo exercício os afastamentos em virtude de:

VIII – licença:

b) para tratamento da própria saúde, até o limite de vinte e quatro meses, cumulativo ao longo do tempo de serviço público prestado à União, em cargo de provimento efetivo;

Ora Excelência, a partir destes apontamentos suso, há previsão legal para o deferimento do pedido de prorrogação de posse em concurso público. Portanto, o presente write tem por escopo demonstrar o direito líquido e certo pretendido pelo impetrante, bem como sanar o ato administrativo ilegal.

Apura-se que o impetrante faz jus ao direito de ser empossado no referido concurso público, uma vez que o mesmo procurou a administração pública e apresentou justificativa plausível para referida prorrogação, bem como fez prova de todos os documentos exigidos pelo edital.  

Vejamos. A autoridade coatora fundamentou o indeferimento do pedido de prorrogação de posse alegando que o impetrante apresentou prova de sua inaptidão física para o exercício do cargo de professor, quando requereu a prorrogação do cargo devido a sua licença médica.

Não há que se falar em inaptidão para a posse no cargo público, eis que há farta documentação, inclusive, suplementada por atestado médico de saúde ocupacional com a assinatura e carimbo do Médico do Trabalho do Município XXXXXXXX,  logo, comprovando que o impetrante é apto fisicamente para assumir o cargo, conforme documentos anexos.

Obtempera-se que o ora impetrante foi o único candidato a ser convocado em sua área de atuação (ciências) para tomar posse no cargo público (anexo).

Outrossim, a fundamentação da autoridade coatora não leva em consideração a supremacia do interesse público, uma vez que, indeferindo o pedido de prorrogação de posse, a administração pública, ainda está diante de uma expectativa de preenchimento do cargo público. Explico.  Se a autoridade coatora acolhesse tal pedido de prorrogação, assim, certamente estaria zelando pelo interesse público, pois agora não se trata mais de expectativa de preenchimento de cargo público vacante, mas sim determinaria o preenchimento do cargo.

Nesta mesma esteira, equivocada a decisão administrativa que indeferiu o pedido de prorrogação, tendo em vista o curto lapso temporal solicitado pelo impetrante, de apenas 10 (dez) dias para que o candidato estivesse preparado para tomar posse no cargo. Salienta-se que na presente data o impetrante já pode tomar posse do cargo imediatamente.

Atos ilegais semelhantes ao caso em testilha são corriqueiros. Veja-se na jurisprudência:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO – APROVAÇÃO – NOMEAÇÃO – PRAZO PARA POSSE – PEDIDO DE PROROGAÇÃO – INDEFERIMENTO – ILEGALIDADE – RECONHECIMENTO. 1. O mandado de segurança se destina à correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual, líquido e certo do impetrante (art. 5º, LXIXX, CF). 2. Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, incontestável, pré-constituído, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Candidata aprovada em concurso público e nomeada para provimento do cargo de Professor de Educação Básica I. Pedido de prorrogação da posse. Indeferimento. Ilegalidade. A prorrogação da posse de todos os candidatos por conveniência da Administração não exclui o direito de o candidato requerer a prorrogação. Exegese do art. 52, § 1º, da Lei nº 10.261/68. Sentença reformada. Segurança concedida. Recurso provido.

(TJ-SP – APL: 10004827920168260224 SP 1000482-79.2016.8.26.0224, Relator: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 13/07/2016, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 13/07/2016).

No julgado acima a administração pública negou o pedido de prorrogação do prazo para a candidata tomar posse no cargo público. Isso demonstra que boa parte dos atos administrativos são eivados de vícios.

Portanto, o argumento utilizado pela autoridade coatora a título de negação do direito líquido e certo é entendido como ilegal. Ao contrário da opinião do Senhor secretário, manter tal édito administrativo seria como ir à contra mão de leis Federais e Estaduais que regulamentam tais matérias. As situações previstas em lei para a prorrogação de posse em cargos públicos tem fundamento em princípios constitucionais, imprescindíveis para o exercício do Estado democrático de direito.

Além disso, a fundamentação da decisão administrativa do caso em testilha também destoa do entendimento delimitado pela Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, através do Parecer PA n.º 85/2016, in verbis:

SERVIDOR TRABALHISTA. FRUIÇÃO DE SALÁRIO-MATERNIDADE, AUXÍLIO-DOENÇA OU AUXÍLIO-ACIDENTE NO MOMENTO DA ADMISSÃO PARA EXERCÍCIO DE EMPREGO PÚBLICO. PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO – ARTIGO 37, II, DA CF/1988. IMPERIOSA OBSERVÂNCIA À LISTA CLASSICATÓRIA. O gozo de benefícios previdenciários não obsta, per se, o acesso ao emprego público para qual o candidato foi aprovado. Desde que preenchidos os requisitos postos no edital de regência do certame, o candidato fará jus à contratação, ainda que esteja em licença-maternidade (licença à gestante), auxílio-doença ou auxílio-acidente. Precedentes: Pareceres PA nº 194/2010, 53/2011 e 60/2015.

Conforme analisado na ementa acima, apurou-se que o gozo de benefícios previdenciários não obsta o acesso ao emprego público. No caso em comento, diferente da ementa, o impetrante não se encontrava em gozo de benefícios previdenciários, mas sim uma simples licença de 14 (catorze) dias.

Ora Excelência, sabe-se que para o ora impetrante ter acesso ao auxílio-doença, este deve ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Ocorre que isso não vem à luz. Repita-se, trata-se de uma simples licença de 14 (catorze) dias (anexo).

Em suma, vale ressaltar que o impetrante preenche todos os requisitos para a posse previstos no edital, conforme os documentos anexos. Ao contrário da decisão da autoridade coatora, o impetrante está apto, tanto fisicamente, quanto psicologicamente, conforme se depreende dos exames anexos nesta exordial.

Outrossim, destaca-se que a fundamentação do Senhor Secretário Municipal é arbitrária - indeferindo o pedido administrativo de prorrogação da posse do impetrante no cargo público - pelo fato de o impetrante ter preenchido todos os requisitos e apresentado uma justificativa plausível para a prorrogação.

Por fim, o impetrante acostou a esta exordial documentos que comprovam uma excelente atuação como professor do Estado, uma vez que ao longo de 05 (cinco) anos de prestação de serviços ao poder público estadual, esta foi a terceira licença médica solicitada. Logo, a justificativa da autoridade coatora não merece prosperar.

Portanto, de rigor o reconhecimento do direito líquido e certo amplamente demonstrado, a fim de sanar o ato de ilegalidade do poder público.       

 III – DO PEDIDO LIMINAR

Segundo o art. 300, do CPC/15, e art. 7, III, da Lei 12.016/09, a tutela de urgência será concedida sempre que houver elementos capazes de evidenciar a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

Ademais, está prevista no parágrafo segundo do mesmo códex processualista a possibilidade de sua concessão por meio liminar, antes mesmo da citação da parte adversa, de modo a garantir a sua efetividade.

A probabilidade do direito (fumus boni iuris) é demonstrada pelos documentos acostados, que garantem o próprio direito perseguido, pois delimita a data do requerimento e a pendência de julgamento, tendo decorrido o prazo previsto na lei.

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora) é eminente aos processos deste gênero, pois o outro candidato pode ser convocado para a posse no lugar do impetrante.

Por medidas de justiça, a morosidade do processo não pode ser imputada ao jurisdicionado, que não enseja o acionamento do judiciário por mera liberalidade. A provocação desta via dá-se por atos ilegais da administração pública municipal, devendo possuir a seu favor uma tutela célere e eficiente.

Por conseguinte, requer a este insigne juízo a concessão da tutela de urgência em caráter liminar, inaudita altera parte, com vistas a guarnecer os direitos do ora impetrante.

IV – DOS PEDIDOS

Ante ao exposto, estando caracterizada a ilegalidade do ato ora atacado e o abuso de poder praticado pela Autoridade Coatora, em flagrante transgressão a Princípios Constitucionais e em evidente violação de direito líquido e certo do Impetrante, atendendo ao princípio constitucional do controle judicial dos atos administrativos, REQUER seja recebido o presente MANDADO DE SEGURANÇA, para os fins de:

a) Conceder a medida liminar pleiteada, para suspender os efeitos do ato administrativo impugnado, determinando a posse imediata do impetrante no referido cargo público.

b) Conceder os benefícios da justiça gratuita, vez que se declara pobre no sentido jurídico do termo; 

c) Notificar a Autoridade Coatora na pessoa do Prefeito Municipal Senhor XXXXXXX, por todo conteúdo desta, nos termos do art. 7º, da Lei nº 12.016/09. Intimar o Nobre Representante do Ministério Público para acompanhar o feito;

d) A notificação da autoridade coatora para que apresente o número vagas para os cargos efetivos a serem ocupados pelos aprovados no concurso, de acordo o parágrafo primeiro do artigo 6º da Lei 12.016/2009;

e) Declaração de ilegalidade da omissão na resposta ao requerimento administrativo interposto pelo impetrante e na nomeação e posse do mesmo;

f) Declaração de ilegalidade das contratações diretas por tempo determinado;

h) Requerimento de intimação da autoridade coatora para prestação de informações;

Dá-se à causa, o valor de R$ 1.000,00 (Hum mil reais).

Nestes termos

Pede deferimento.                        

Local e data

ADVOGADO


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