Excelentíssimo Senhor Doutor Juízo Federal da ª Vara da Subseção Judiciária de ().
(nome da empresa autora e qualificação completa) através de seu advogado (nome do advogado e qualificação completa), pessoa jurídica de direito privado, com fulcro no artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal, bem como nos artigos 1º e seguintes da Lei 12.016/2009, impetrar o presente
MANDADO DE SEGURANÇA com pedido liminar
contra ato coator praticado pelo Ilustríssimo Senhor DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA () e (qualificação completa), autoridade vinculada à UNIÃO FEDERAL (qualificação completa), ou quem lhe faça as vezes no exercício do ato coator, pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas:
1) - DOS FATOS:
A Impetrante tem por objeto social, nos termos do seu Contrato Social, a exploração do ramo do comércio por atacado, importação e exportação de produtos (), estando, assim, sujeita ao pagamento de diversos tributos, entre eles, o PIS e a COFINS.
Referidas contribuições foram originariamente instituídas pelas Leis Complementares nºs 7/70 (PIS), e 70/91 (COFINS), tendo ocorrido alterações posteriores pela Lei Complementar nº 17/73, bem como pelas Leis Ordinárias nºs9.715/98e 9.718/98.
Em razão disso, ao apurar as contribuições ao PIS e à COFINS, a Impetrante inclui as referidas contribuições em suas próprias bases de cálculo –valores totalmente dissociados do conceito de receita bruta – uma vez que compõem o preço dos produtos vendidos e, por conseguinte, a receita bruta auferida nas respectivas vendas.
Em outras palavras, a Impetrante se vê obrigada incluir valores que não poderiam fazer parte da base de cálculo do PIS e da COFINS, pois, ou se sujeita ao recolhimento indevido, ou deixa de incluir esses montantes na base de cálculo e se sujeita a autuações fiscais, acompanhadas de elevadas multas, bem como à cobrança judicial dos débitos e a inclusão do seu nome em cadastros de inadimplentes.
Daí porque, não resta alternativa à Impetrante senão se valer do presente remédio constitucional, para que possa ser garantido o seu direito líquido e certo de não incluir na base de cálculo da Contribuição ao PIS e à COFINS, os valores correspondentes às próprias contribuições ao PIS e à COFINS, uma vez que compõem o preço dos produtos vendidos e, consequentemente, a receita bruta auferida na venda desses produtos, bem como o direito a compensar e restituir, a sua escolha, os valores recolhidos indevidamente a esse título.
2)-O DIREITO:
2.1.)-COFINS EM SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO:
“Art. 239. A arrecadação decorrente das contribuições para o Programa de Integração Social, criado pela Lei Complementar nº 7, de 7 de setembro de 1970, e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público, criado pela Lei Complementar nº 8, de 3 de dezembro de 1970, passa, a partir da promulgação desta Constituição, a financiar, nos termos que a lei dispuser, o programa do seguro-desemprego e o abono de que trata o § 3º deste artigo.”
“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:
(...)
b) a receita ou o faturamento;”
“Art. 12. A receita bruta compreende:
(…)
§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei n. 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º."
A mesma Lei nº 12.973/14, no seu artigo 52, também alterou o artigo 3º da Lei nº 9.718/98, que trata da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS. O artigo3º passou a ter a seguinte redação:
"Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o artigo 12 do Decreto-lei nº 1598, de 26 de dezembro de 1977". (redação dada pela Lei nº 12.973/2014).” (negritamos)
Não obstante as alterações trazidas pela Lei nº 12.973/14, é fato que a inclusão do PIS e da COFINS em suas bases de cálculo é inconstitucional, pois fere o princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, inciso I da CF; no artigo 97 do Código Tributário Nacional; e, no artigo 195, inciso I, “b” da CF, e confere sentido diverso ao conceito de receita bruta/faturamento, em afronta ao artigo 110 do Código Tributário Nacional, afinal receita e faturamento são conceitos de direito privado que não podem ser alterados, pois a Constituição os utilizou expressamente para definir competência tributária.
Neste ponto, importante definir o conceito constitucional de faturamento, afim de se identificar qual a base de cálculo imponível ao contribuinte dessas exações, bem como quais valores deverão compô-la.
Consoante se depreende da legislação que trata da Contribuição ao PIS e à COFINS, faturamento corresponde à receita bruta da pessoa jurídica, sendo que se entende por receita bruta o produto das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza.
Ante tal assertiva, conclui-se que certos montantes não podem integrar a base de cálculo dessas exações, eis que não se inserem no conceito constitucional de faturamento.
Com efeito, também se deve atentar que as exações em questão não poderão incidir sobre elas mesmas, eis que o valor relativo à Contribuição ao PIS e à COFINS são destacados em nota fiscal para simples registro contábil.
Registre-se que o fisco federal, com fundamento nas normas supramencionadas, exige indevidamente que a Contribuição ao PIS e a COFINS sejam indevidamente incluídas em suas próprias bases de cálculo, os quais são destacados na nota fiscal emitida para, repita-se, controle contábil-fiscal.
Ora, como admitir a referida inclusão se o montante equivalente ao PIS e à COFINS inclusos em suas próprias bases de cálculo não integra o conceito constitucional de faturamento? Nenhuma agente econômico “fatura” o tributo, fazendo-o integrar ao seu patrimônio de forma definitiva. Em verdade, o montante equivalente ao PIS e à COFINS, especificamente, representam receita da União, o que impõe ao contribuinte o registro contábil desse valor para o correto repasse.
Fato é que o PIS e a COFINS não representam receita da pessoa jurídica, tendo em vista que as próprias normas que direcionam as atividades contábeis excluem do conceito de receita bruta esses tributos, justamente por essa razão, evitando que se incorra em bis in idem.
“(. ) faturamento é a contrapartida econômica, auferida, como riqueza própria, pelas empresas, em consequência do desempenho de suas atividades típicas. Conquanto nesta contrapartida possa existir um componente que corresponde ao ICMS devido, ele não integra, nem adere, ao conceito que ora está cuidando”.
De rigor, ainda, apontar trecho do voto condutor do referido acórdão, lavrado pelo eminente Ministro MARCO AURÉLIO:
“Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços.
A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo.” (n.g.)
Apesar do não reconhecimento da repercussão geral, no caso específico, ficando os efeitos da decisão restrita às partes litigantes, serve a decisum como importante indicativo do posicionamento daquele tribunal sobre o tema, afinal julgado pelo Tribunal Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, de modo que deverá ser aplicado a os casos idênticos, sob pena deferir princípios constitucionais, a exemplo da segurança jurídica e da isonomia e ao próprio Código de Processo Civil.
Destarte, o PIS e a COFINS, na sua essência constitucional, como sobejamente demonstrado, não constitui receita bruta das vendas de mercadorias, mas, sim, tributos que apenas transitam provisoriamente pelo patrimônio da Impetrante, não podendo ser adicionado em suas próprias bases de cálculo.
Admitir-se a inclusão dos montantes gastos com o recolhimento do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo é o mesmo que coadunar com o entendimento de que tais valores integrariam o conceito constitucional de faturamento (ou receita).
Mais que isso, a inclusão do montante do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo altera o conceito de faturamento (ou receita) definido pelo Direito Privado, infringindo gravemente a disposição do artigo 110, do Código Tributário Nacional, o qual “preconiza a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, conceito, instituto, conceito e formas do Direito Privado”, além de não observar o disposto no artigo11, inciso I, “a”, da Lei Complementar nº95/1998.
Feitas essas considerações, repise-se que o PIS e a COFINS não são receita (ou faturamento), mas, sim, representam um custo/despesa, de modo que as parcelas relativas a esses tributos não devem compor a base de cálculo tributável pela Contribuição ao PIS e pela COFINS.
Em suma, a inclusão, na base imponível da Contribuição ao PIS e da COFINS, dos valores relativos às referidas contribuições, abre espaço para que a União locuplete-se com exações híbridas e teratológicas, que não se ajustam aos modelos de nenhum tributo da Constituição da República, razão pela qual busca a Impetrante que seja reconhecida a natureza coatora dessa relação jurídico-tributária, ante a ilegal e inconstitucional inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, afastando-se, de plano, sua exigibilidade.
“Entendo que assiste razão à parte impetrante.
Primeiramente, em razão da tese assentada pela Suprema Corte de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (Tema 069), julgamento realizado sob o regime de repercussão geral (RE 574.706/PR) e de observância obrigatória por este Juízo (art. 927 do CPC/2015). Aliás, a Suprema Corte já havia sinalizado esse entendimento por ocasião do julgamento do RE 240.785/MG, ocorrido em 24/08/2006, que concluiu pelo afastamento do ICMS da base de cálculo da COFINS. No que interessa ao caso concreto, oportuna a transcrição dos seguintes excertos do voto do Ministro Marco Aurélio Mello, relator nos autos do RE 240.785, verbatim:.
(…)
Quanto ao julgamento do RE 574.706/PR, merecem destaque os seguintes apontamentos da lavra da Ministra Carmen Lúcia, verbatim:
(…)
Por simetria, entendo que idêntica solução deve ser aplicada ao caso concreto, onde se discute a possibilidade de exclusão dos valores de PIS e COFINS da base de cálculo das próprias contribuições. Veja- se que: (a) as rubricas discutidas nestes autos (PIS e COFINS) e no Recurso Extraordinário citado acima (ICMS) possuem naturezas semelhantes, qual seja a de tributos que apenas transitam na contabilidade da empresa, sem configurar acréscimo patrimonial; (b) há plena identidade entre os tributos tratados nesta ação e no RE 574.706/PR (Contribuições ao PIS e à COFINS). Impõe-se, portanto, a concessão da segurança postulada.” (n.g.).
Referida decisão entendeu, com base no sistemática analisada pelo E. Supremo Tribunal Federal, que não é possível a pretensão do Fisco de incluir o PIS e a COFINS na base de cálculo de suas próprias contribuições.
2.2.)-O RECENTE POSICIONAMENTO DO E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
O Ministro Dias Toffoli se valeu do referido entendimento para autorizar a retirada do ICMS da conta da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, determinando que recursos de contribuintes que haviam perdido disputas para a União fossem devolvidos aos tribunais de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral.
“Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão que julgou constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (CPRB). Reexaminado os autos, verifico que o Plenário desta Corte, ao examinar o RE nº 574.706/PR, concluiu pela existência da repercussão geral da matéria constitucional versada nestes autos. O assunto corresponde ao tema 69 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata da discussão “à luz do art. 195, I, b, da Constituição Federal, se o ICMS integra, ou não, a base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS”. Assim, afasto o sobrestamento anteriormente determinado, e, nos termos do art. 328 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral. (n.g.)
O presente caso não versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, mas o problema nele suscitado é essencialmente idêntico ao abordado no referido julgamento proferido em sede de repercussão geral: inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo.
Vale ressaltar, inclusive, que o Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do REnº574.706/PR, ao proferir seu voto, contrário à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o justificou sob o argumento de que “ (…) agora vai ter que sair despiolhando tudo o que tiver cobrança de imposto sobre imposto, como ICMS, ISS, IPI, coisas que o Supremo já declarou constitucional (…).”. Ou seja, na visão do Ministro, a decisão proferida pela Corte refletirá nas demais teses quer e forçam a discussão da inconstitucionalidade da inclusão de tributos na base de cálculo de outros tributos.
Cumpre ressaltar que, além da suscitada cobrança de imposto sobre imposto, é notório que o PIS e COFINS não fazem parte de suas próprias bases de cálculo, o que valida suas exclusões das respectivas bases de cálculo.
Logo, as mesmas razões que levaram à conclusão de que a base de cálculo do PIS e da COFINS não compreende o ICMS, sob pena de sua ampliação indevida, valem para afastar a inclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo.
É importante ressaltar, também, que a jurisprudência do E. STJ, até o posicionamento do E. STF supracitado, era favorável à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Contudo, após a apreciação da matéria pelo Pretório Excelso, o E. Superior Tribunal de Justiça, em julgamento, decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com argumentos que se aplicam indubitavelmente à matéria em discussão no presente mandamus, veja-se:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO Recurso Especial. O ICMS INTEGRA A BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MANUTENÇÃO DAS SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. RESP 1.144.469/PR, REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, REL. P/ ACÓRDÃO O MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 2.12.2016, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR) EM SENTIDO CONTRÁRIO. AGRAVO INTERNO DA EMPRESA PROVIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DA FAZENDA NACIONAL. O Superior Tribunal de Justiça reafirmou seu posicionamento anterior, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.144.469/PR, em que este Relator ficou vencido quanto a matéria, ocasião em que a 1a. Seção entendeu pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Rel. p/acórdão o Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.12.2016, julgado nos moldes do art. 543-C do CPC). Contudo, na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 574.706/PR, em repercussão geral, relatora Ministra CARMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social. Agravo Interno da empresa provido para negar provimento ao Agravo da Fazenda Nacional ” (STJ, AgInt no AgRg no Agravo de Instrumento 1.425.816/RO, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 04/04/2017) (n.g.).
Fixados os entendimentos ora destacados, entender de maneira distinta é permitir que os sujeitos passivos das Contribuições ao PIS e à COFINS — sejam tributados por ingresso de valores que não lhe pertencem.
Em suma, conforme demonstrado, repise-se que a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo abre espaço para que a União locuplete-se com exações híbridas e teratológicas, que não se ajustam aos modelos de nenhum tributo da Constituição, razão pela qual busca a Impetrante que seja declarada ilegal e inconstitucional à inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, afastando-se, de plano, sua exigibilidade.
2.3.)-O DIREITO A COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE:
2.4.)-A PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR
Com efeito, o requisito da fumaça do bom direito (relevância da fundamentação) se configura na robustez da fundamentação fático-jurídica e na plausibilidade do direito alegado, já que é evidente a ilegalidade e inconstitucionalidade da inclusão dos valores concernentes ao PIS e à COFINS em suas próprias bases de cálculo, na medida em que tais valores não ingressam no patrimônio da Impetrante, mas apenas representam pagamento ao Estado, tendo, portanto, natureza de despesa e não de receita.
Vale a pena ressaltar que, em caso semelhante ―exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS— o Supremo Tribunal Federal já se manifestou para a inconstitucionalidade da inclusão de receitas alheias ao patrimônio na base de cálculo das Contribuições Sociais, decisão esta, inclusive, que mudou o posicionamento antes adotado pelo Superior Tribunal de Justiça. A base argumentativa é exatamente a mesma utilizada para demonstração da ilegalidade e inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo.
Ademais, para robustecer o fumus boni iuris, é importante registrar os precedentes existentes a respeito da impossibilidade de inclusão de tributos na base de cálculo de tributos, provenientes da Justiça Federal e do próprio Supremo Tribunal Federal, supra colacionadas, bem como o parecer emitido pela Procuradoria Geral da República visando o desprovimento do Recurso Extraordinário nº 1.034.004/SC.
Frise-se também que, conforme já decidido pela 3ª Turma do E.Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), à luz do art. 273 do CPC/73, no julgamento do Recurso Especial (“REsp”) nº1.263.187/SP, de que foi Relator o Ministro MASSAMI UYEDA, a prova necessária à demonstração da verossimilhança dasalegaçõesparafinsdeconcessãodaantecipaçãodatutelanãoserevestedaqualidadede prova irrefutável ou conclusiva, mas deve conduzir o magistrado ao juízo de probabilidade:
“RECURSO ESPECIAL – AÇÃO INIBITÓRIA C.C INDENIZATÓRIA – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA PARA A INTERRUPÇÃO DA PRODUÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE MÁQUINAS BRAILLER E VEDAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO À MARCA DA EMPRESA AMERICANA AUTORA – DESCABIMENTO – NÃO APLICAÇÃO DO ENUNCIADO N. 7/STJ – QUALIFICAÇÃO JURÍDICA DIVERSA AOS FATOS DELIMITADOS NA ORIGEM E NOVA VALORAÇÃO DOS CRITÉRIOS JURÍDICOS CONCERNENTES À UTILIZAÇÃO DA PROVA – POSSIBILIDADE – RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (...)
IV – Na prática, quando da concessão da antecipação dos efeitos da tutela, compete ao magistrado demonstrar por tais e quais provas, tidas como inequívocas, ter chegado à conclusão de que a versão dos fatos apresentados pelo autor e a consequência jurídica vindicada, muito provavelmente, são verdadeiras. A prova inequívoca, nesses termos gizados, não se reveste da qualidade de prova irrefutável, contudo, deve, essencialmente, conduzir o magistrado ao referido juízo de probabilidade; (...).” (DJ de 13.02.2012) (n.g.).
Fredie Didier Jr., Paulo Sarno Braga e Rafael Oliveira ensinam que prova inequívoca não é aquela que conduza a uma verdade plena, absoluta, real, ideal inatingível, nem a que conduz à melhor verdade possível, possível somente após uma cognição exauriente, mas prova “robusta, consistente, que conduza o magistrado a um juízo de probabilidade, o que é perfeitamente viável no contexto da cognição sumária”.
Por sua vez, o perigo da demora (periculum in mora) é evidente, uma vez que a Impetrante, acaso não venham a ser amparada por decisão judicial liminar, continuará sendo compelida ao pagamento indevido de Contribuição Previdenciária com valores sabidamente indevidos, ferindo de morte princípios constitucionais.
Importa registrar ainda, que a concessão de medida liminar não acarretará quaisquer prejuízos ao Fisco; não negará poderes; nem tampouco desconstituirá a obrigação tributária, mas, in casu, apenas evitará a ocorrência de prejuízos para o contribuinte, decorrentes da possível atuação arbitrária, ilegal e inconstitucional do Fisco, que poderá a qualquer momento iniciar a cobrança judicial de valores considerados absolutamente indevidos.
3.)-DOS PEDIDOS:
Ante o exposto, a Impetrante requer:
- A concessão de medida liminar, inaudita altera pars, para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir da Impetrante (matriz e filiais) a inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, bem como para que não crie óbices à emissão de certidão de regularidade fiscal em nome da Impetrante, aplicando-se os efeitos da decisão para a matriz e para as suas filiais;
- A notificação da D. Autoridade Coatora, para que preste as informações que entender necessárias, observado o prazo legal;
- Seja oficiado o ilustre representante do Ministério Público, para que apresente seu parecer;
- Ao final, no mérito, seja confirmada a medida liminar e concedida a segurança pleiteada, para declarar a inconstitucionalidade e a ilegalidade da inclusão dos valores referentes ao PIS e à COFINS em suas próprias bases de cálculo; e para que seja reconhecido e declarado o direito da Impetrante de compensar e/ou restituir, à sua escolha, os valores pagos indevidamente no prazo legal, com a devida atualização dos valores, que deverão ser apurados e quantificados em procedimento próprio junto à autoridade administrativa, aplicando-se os efeitos da concessão da segurança para a matriz e para as suas filiais devidamente constituídos, declaram a autenticidade dos documentos acostados a o presente mandamus, para os devidos fins e efeitos de direito.
Dá-se à causa o valor de R$().
Termos em que,
Pede e espera deferimento.
Local. Data.
___________________________________
Nome do Advogado
Número e Estado da OAB
