Art. 72 - Petição Inicial de Redução (downgrade) do Plano de Saúde. - Jus.com.br

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _____VARA CÍVEL DA COMARCA DE ().

Nome da autora e qualificação completa, através de seu advogado (nome do advogado e qualificação completa), vem ajuizar

Ação Cominatória de Obrigação de Fazer com Pedido de Tutela Provisória de Urgência Antecipada

em face do réu (nome do plano de saúde e qualificação completa) pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir esposados.

1)-DOS FATOS E DA TUTELA DE URGÊNCIA DE NATUREZA ANTECIPADA:

A autora de () de idade, é beneficiária da ré (plano de saúde) desde (), no plano individual denominado Plano (), conforme se denota pelo seu cartão de identificação, anexo, número (), pelo contrato e manual, anexos, e pelo boleto da mensalidade de (data), anexo, no valor de R$().

O cerne da questão é que a autora, devido ao elevado valor mensal da contrapartida do seu plano de saúde, R$(), o qual não mais está suportando pagá-lo, pleiteia o seu rebaixamento de categoria - downgrade - para uma inferior à atual, a (nível do plano de saúde), no importe de R$().

Nesta senda, diante da sua dificuldade financeira agravada pela atual recessão econômica que assola o Brasil, causada pela pandemia e quarentena da Covid-19, há alguns dias, a autora formalizou esse pedido, junto à ré, para rebaixar a categoria do seu plano de saúde, do plano () para o plano (), assim, reduzir o valor da sua mensalidade para R$(), proporcionalmente, também, a contrapartida da sua rede credenciada e dos respectivos reembolsos, segundo denota a proposta da ré (plano de saúde), anexa.

Mas, a ré negou o pedido de downgrade, da autora, pois argumentou que não mais comercializa planos individuais, mensagem eletrônica, anexa.

De outro lado, a proposta da ré, na mensagem, anexa, é de que a autora migre seu atual plano individual para um plano empresarial, mais oneroso, contudo, seus reajustes anuais migrarão dos índices oficiais da ANS para os da sinistralidade, bem maiores.

Nesse contexto, a oferta de planos empresariais denota a intenção da ré de se desfazer de seus antigos consumidores, haja vista que planos individuais estão sujeitos ao limite anual de reajuste imposto pela ANS, enquanto os planos empresariais ou coletivos por adesão não possuem tal regulamentação e são reajustados pela metodologia dos índices da sinistralidade apurada.

Excelência, a pífia justificativa da ré é abusiva e não pode prosperar, pois se a ré optou em não mais comercializar planos individuais, que detém maior proteção legal do que os contratos empresariais e por adesão, deveria ter aberto uma exceção aos seus clientes antigos, detentores do direito adquirido, pois a autora não busca um novo contrato de plano de saúde e, sim, apenas uma redução de categoria dentro do seu mesmo plano de saúde.

Em suma, é defeso, à ré, transferir o seu risco empresarial ao consumidor, pois, repita- se, não se trata de um novo contrato e, sim, de apenas uma migração para categoria inferior, a qual se mostra factível, eis que a contrapartida da ré também será reduzida.

Portanto, referida negativa é abusiva, pois afasta a autora do seu direito líquido e certo à migração para categoria inferior do seu plano de saúde, da () para a (), em total afronta aos princípios da boa-fé objetiva, da probidade e da função social do contrato, capitulados nos artigos 421 e 422, do Código Civil, in verbis:

“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.” – grifado

Por sua vez, o artigo 13, da Resolução Normativa 254, da ANS, ampara o direito da autora, in verbis:

“É garantido ao responsável pelo contrato e, nos planos individuais ou familiares e coletivos por adesão, também a cada beneficiário autonomamente, o direito de migrar para um plano de saúde da mesma operadora, sem que haja nova contagem de carência.”

Sob outra ótica, a negativa da ré ao pedido de downgrade, colocou a autora em nítida desvantagem exagerada, uma vez que se torna iminente a possibilidade de rescisão contratual por não terem meios para arcar com o vultoso valor do seu prêmio mensal atual, R$(), o que gera violação ao art. 51, IV e §1º, I, II e III, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(...)

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

(...)

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

II- restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato,detalmodoaameaçarseuobjetoouequilíbriocontratual;

De outro lado, a migração contratual não causará qualquer prejuízo à operadora ré, pois a redução do valor da mensalidade devida pela autora é acompanhada pela readequação da rede credenciada e da cobertura contratual que serão, também, obviamente, reduzidas.

Portanto, não existe razão para que o tal downgrade não seja realizado, visto que o novo valor da contrapartida da autora, R$(), será condizente com o menor nível dos serviços a serem prestados, o que não gerará qualquer prejuízo para a operadora, ré.

Requisitos legais autorizadores da tutela de urgência antecipada

Sendo assim, conforme dispõe o caput, do artigo 300, do CPC, o juiz poderá conceder a tutela de urgência de natureza antecipada, quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

A probabilidade do direito (fumus boni iuris) está configurada pela demonstração de que o pedido do downgrade é plausível, visto que o novo valor a ser pago, para a categoria (), R$(), será condizente com o nível reduzido dos serviços a serem prestados, não gerando prejuízos para a ré. Também é demonstrado pelo fato de que a negativa da ré é abusiva e nula sob os preceitos do CDC, da Resolução ANS 254, e da função social do contrato, probidade e boa-fé objetiva, ratificado pelo entendimento uníssono da jurisprudência do E. TJSP.

O perigo de dano (periculum in mora) restou amplamente demonstrado, pois a autora, diante da recessão econômica atual, não mais suporta pagar o valor da mensalidade da categoria (), R$() e, caso não haja o downgrade, outra alternativa não restará, a não ser o cancelamento do seu contrato de plano de saúde por inadimplência, situação ensejadora do iminente perigo de dano.

É certo que a decisão a ser concedida é plenamente reversível, pois a ré poderá se valer de outros meios para efetivar a cobrança no caso de eventual improcedência desta ação - o que se admite apenas em hipótese - não a causando, assim, qualquer perda patrimonial.

Neste contexto, é crível que a autora pode ser dispensada de realizar caução real ou fidejussória, até porque é hipossuficiente e o seu direito cristalino.

Destarte, todos os requisitos legais à concessão tutela de urgência de natureza antecipada, sem justificação prévia, restam comprovados, motivo pelo qual se requer, ao D. Juízo, ordenar que a ré proceda em favor da autora o downgrade/redução de categoria do seu plano () para o plano (), padrão individual e com reajustes anuais pela

ANS, no importe mensal de R$(), conforme proposta, anexa, já a partir de (), sem a imposição de quaisquer carências ou de CPT’s, sob pena da aplicação de astreintes e de apuração de crime de desobediência.

2.)-DO DIREITO:

2.1.)-Relação de Consumo – Inversão do Ônus da Prova:

Inicialmente, cumpre ressaltar que a relação jurídica em apreço é tipicamente de consumo, haja vista que sua destinatária final é pessoas física usuária e beneficiária de plano de saúde da ré.

Destina-se o Código de Defesa do Consumidor, a promover o equilíbrio entre as partes, evitando que o consumidor, via de regra, hipossuficiente, sofra prejuízos despropositados.

Nestes termos, conforme dispõe os seus §2º e art. 3°: “Art. 3°. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.” - “§2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.”

Neste diapasão, uma vez firmado contrato de prestação de serviços de saúde com a operadora de saúde ré, fica claro que a lide envolve relação de consumo, haja vista que, no caso em tela, é patente a hipossuficiência da autora, pessoa física que contrata serviços de saúde, enquanto a fornecedora é empresa especializada na área da saúde, dispondo de corpo técnico formado por administradores, médicos, advogados e diversos outros profissionais voltados à atividade por ela desenvolvida.

Deste modo, caracterizada a relação de consumo e, diante dos fatos narrados e corroborados pela documentação apresentada, portanto, preenchidos os requisitos do art. 6º, VIII, do CDC, quais sejam, a verossimilhança da alegação ou a sua hipossuficiência técnica, razão pela qual se requer a inversão do ônus da prova.

2.2.) Do Mérito Propriamente Dito:

Segundo acima esposado, a ré negou o pedido de downgrade do contrato de plano de saúde da autora, para migrá-lo da categoria () para a () e fazer com que seu valor mensal baixe de R$() para R$() inclusive, com a redução proporcional da contrapartida da ré, pois argumentou que não mais comercializa planos individuais.

A pífia justificativa da ré é abusiva e não pode prosperar, pois se a ré optou em não mais comercializar planos individuais, que detém maior proteção legal do que os contratos empresariais e por adesão, deveria ter aberto uma exceção aos seus clientes antigos, detentores do direito adquirido, pois a autora não busca um novo contrato de plano de saúde e, sim, apenas uma redução de categoria dentro do seu mesmo plano.

Em suma, é defeso, à ré, transferir o seu risco empresarial ao consumidor, pois, repita- se, não se trata de um novo contrato e, sim, de apenas uma migração para categoria inferior, a qual se mostra factível, ei que a ré reduzirá, proporcionalmente, também, a sua contrapartida.

Com efeito, referida negativa é abusiva, pois afasta a autora do seu direito líquido e certo à migração para categoria inferior do seu plano de saúde, em total afronta aos princípios da boa-fé objetiva, da probidade e da função social do contrato, capitulados nos artigos 421 e 422, do Código Civil, in verbis:

“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.” – grifado

Por sua vez, o artigo 13, da Resolução Normativa 254, da ANS, ampara o direito da autora, in verbis:

Nesta senda, recentíssimo aresto da 3ª Câmara de Direito Privado do E. TJSP, da lavra do Desembargador Relator, Nilton Santos Oliveira, na apelação número 1022081- 24.2017.8.26.0100, ampara o direito autoral, in verbis:

“Plano de saúde individual. Migração para categoria inferior. Ação cominatória promovida por consumidor contra o convênio, julgada procedente. Pedido de migração (downgrade) contratual acolhido na origem. Violação dos princípios da boa fé objetiva e da função social do contrato. Ausência de prejuízo à operadora. Sentença mantida. Insurgência da ré. Recusa imotivada e ausência de vedação legal para alteração contratual. (art. 252 do RITJSP). Recurso desprovido.” - grifado

Neste sentido:

“Apelação Cível. Obrigação de Fazer. Plano de Saúde. Pedido de “downgrade de plano de saúde, da categoria F41 para categoria F39, mais baixa e mais barata. Recusa da ré, sob a alegação de que desde 2015 não são mais comercializados planos individuais ou familiares. Procedência da ação para determinar à ré proceder ao “downgrade” pretendido pelos autores. Apelação da ré. Não se trata de inclusão de novo beneficiário na carteira da ré, mas apenas de transferência de beneficiário já antigo para outro plano existente, de categoria inferior. Recusa abusiva. Sentença mantida. Recurso improvido.” - grifado

Sob outra ótica, a negativa da ré ao pedido de downgrade, colocou a autora em nítida desvantagem exagerada, vez que se torna iminente a possibilidade de rescisão contratual por não ter meios para arcar com o vultoso valor do prêmio mensal atual, R$(), o que gera violação ao art. 51, IV e §1º, I, II e III, do Código de Defesa do Consumidor, in verbis:

“Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(...)

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

II- restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato,detalmodoaameaçarseuobjetoouequilíbriocontratual;

De outro lado, a migração contratual não causará qualquer prejuízo à operadora ré, pois a redução do valor da mensalidade é acompanhada pela adequação da rede credenciada e cobertura contratual que serão, também, obviamente reduzidas.

3.) Dos Pedidos:

Ante o exposto, pede-se:

A concessão de tutela de urgência de natureza antecipada, inaudita altera pars, sem justificação prévia, para ordenar que a ré proceda em favor da autora, o downgrade/redução de categoria do seu plano () para o (), padrão individual e com reajustes anuais pela ANS, no importe mensal de R$() conforme proposta, anexa, já a partir de (data), sem a imposição de quaisquer carências ou de CPT’s, sob pena da aplicação de astreintes e de apuração de crime de desobediência;

A expedição de ofício à ré, no intuito de que a autora, por meio dos seus advogados, possam diligenciar para intimá-la da liminar deferida, com a brevidade necessária;

A citação da ré, pelos Correios, no endereço informado no preâmbulo, na pessoa de seu representante legal, nos termos do artigo 246, inciso I, do CPC, para que apresente defesa no prazo legal, sob pena de se reputarem aceitos os fatos afirmados pela autora;

A sua dispensa da audiência de conciliação ou de mediação, em face do desinteresse da autora, segundo a faculdade do artigo 319, inciso VII, do CPC;

A inversão do ônus da prova, haja vista a hipossuficiência técnica da autora;

A confirmação da tutela de urgência em sede de sentença;

A procedência da ação para condenar a ré que proceda em favor da autora o downgrade/redução de categoria do seu plano () para o () padrão individual e com reajustes anuais pela ANS, no importe mensal de () conforme proposta, anexa, já a partir de (data), sem a imposição de quaisquer carências ou de CPT’s, sob pena da aplicação de astreintes e de apuração de crime de desobediência;