[Modelo] Mandado de Segurança para exclusão do ICMS da...

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE FLORIANÓPOLIS – SC

____________, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº , com sede no endereço , vem, a Vossa Excelência, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇAC/C PEDIDO LIMINAR

em face de ato coator praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE FLORIANÓPOLIS, cujas atividades são vinculadas à UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL.

1. SÍNTESE DOS FATOS

O impetrante é sociedade empresária que atua no ramo de 10 há anos, procedendo rigorosamente com o recolhimento de todos os tributos, com um procedimento que deve ser imediatamente suspenso: A INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS, pelos fatos e motivos que passa a expor.

2. DA INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO da COFINS e PIS.

Ao tratar sobre a matéria, insta trazer à baila recentes julgados sobre a matéria pelo Supremo Tribunal Federal.

Ao Relatar o RE 240.785/MG, o eminente Ministro MARCO AURÉLIO enfatizou a inconstitucionalidade de incluir na base de cálculo da COFINS o valor retido em razão do ICMS, destacando que:

“O que sustenta a recorrente é que o decidido pela Corte de origem discrepa da tipologia do tributo, tal como prevista no artigo 195, inciso I, alínea ‘b’, da Constituição Federal, considerado o teor primitivo do preceito, ou seja, anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, no que, na citada alínea, fez inserir como base de incidência da contribuição devida pelo empregador, juntamente com o faturamento, a receita, utilizando a adjuntiva ‘ou’.

Há de se examinar, assim, se a conclusão a que chegou a Corte de origem, refutando a defesa sobre a inconstitucionalidade de ter-se a incidência do tributo sobre o ICMS, incluindo este no que se entende como faturamento, conflita, ou não, com o dispositivo constitucional. A tríplice incidência da contribuição para financiamento da previdência social, a cargo do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, foi prevista tendo em conta a folha dos salários, o faturamento e o lucro.

As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso mesmo, esta Corte glosou a possibilidade de incidência da contribuição, na redação primitiva da Carta, sobre o que pago àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa, emprestando, assim, ao vocábulo ‘salários’ o sentido técnico-jurídico, ou seja, de remuneração feita com base no contrato de trabalho – Recurso Extraordinário nº 128.519-2/DF.

Jamais imaginou-se ter a referência à folha de salários como a apanhar, por exemplo, os acessórios, os encargos ditos trabalhistas resultantes do pagamento efetuado. Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços.

A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar.

O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta.

Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se na base de incidência da Cofins o valor devido a título de IPI.

Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea ‘b’ do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal.

Conforme salientado pela melhor doutrina, ‘a Cofins só pode incidir sobre o faturamento, que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas’. ‘A contrario sensu’, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência.

Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado, e não o vendedor da mercadoria.

Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso.”

Sob este fundamento, o Ministro CELSO DE MELLO, fundamentou sua decisão COM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574706), em recente declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, destacando o papel da Constituição Federal na vanguarda da Constituição Federal:

“Torna-se essencial proclamar, por isso mesmo, que a Constituição não pode submeter-se à vontade dos poderes constituídos nem ao império dos fatos e das circunstâncias. A supremacia de que ela se reveste – enquanto for respeitada – constituirá a garantia mais efetiva de que os direitos e as liberdades jamais serão ofendidos. Ao Supremo Tribunal Federal incumbe a tarefa, magna e eminente, de velar por que essa realidade não seja desfigurada. (…)

Nenhum dos Poderes da República pode submeter a Constituição a seus próprios desígnios, ou a manipulações hermenêuticas, ou, ainda, a avaliações discricionárias fundadas em razões de conveniência política ou de pragmatismo institucional, eis que a relação de qualquer dos Três Poderes com a Constituição há de ser, necessariamente, uma relação de incondicional respeito, sob pena de juízes, legisladores e administradores converterem o alto significado do Estado Democrático de Direito em uma promessa frustrada pela prática autoritária do poder.

E conclui seu voto:

Concluo o meu voto, Senhora Presidente. E, ao fazê-lo, quero destacar que a orientação, por mim ora referida, que censura, de modo correto, por inconstitucional, a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS (e da contribuição ao PIS) foi assim resumida na lição de ROBERTO CARLOS KEPPLER e de ROBERTO MOREIRA DIAS (“Da Inconstitucionalidade da Inclusão do ICMS na Base de Cálculo da Cofins”, “in” Revista Dialética de Direito Tributário nº 75, p. 178, item n. 4, 2001):

“(…) o ICMS não poderá integrar a base de cálculo da Cofins pelos seguintes motivos:

(i) o alcance do conceito constitucional de faturamento e receita não permite referida dilação na base de cálculo da exação;

(ii) isso representaria afronta aos princípios da isonomia tributária e da capacidade contributiva; e

(iii) o previsto no art. 154, I, da Constituição Federal seria afrontado.”

Com essas considerações e com apoio em seu magnífico voto, Senhora Presidente, conheço e dou provimento ao presente recurso extraordinário interposto pela empresa contribuinte, acolhendo, ainda, a tese formulada por Vossa Excelência no sentido de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” .

Recentemente o STF se posicionou favorável a tese em testilha, como se denota dos julgados adiante:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. REGÊNCIA: CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/1973. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS DOS VALORES CORRESPONDENTES A CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS DECORRENTES DE INCENTIVOS FISCAIS CONCEDIDOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (TEMA N. 843). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 929776 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 16/12/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-021 DIVULG 03-02-2017 PUBLIC 06-02-2017)

Em julgado do RE 574706, decidiram no mesmo sentido, favorável a tese que o autor propõe:

Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.

Dessa forma, não resta dúvida da inconstitucionalidade declarada da atual formatação do cálculo, devendo ser concedida a segurança para afastar excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS.

3. DOS PEDIDOS

Isto posto, requer:

O recebimento do presente mandamus com a suspensão imediata da composição do cálculo da COFINS e PIS considerando o ICMS;
A notificação da autoridade coatora para prestar informações com a ciência da UNIÃO FEDERAL – FAZENDA NACIONAL;
Seja concedida a segurança para fins de afastar o ato coator, para fins de excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS.

Dá-se à causa o valor de R$ 1.542.698,64.

Nestes termos, pede deferimento,

Florianópolis -SC, 23 de março de 2019

Advogado

OAB/SC