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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA MINISTRA PRESIDENTE DO EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
Ref. Processo originário...
STJ HC nº...
IMPETRANTE, advogado, inscrito na OAB/SC, sob o nº..., com endereço profissional na Rua..., nº..., Bairro..., Florianópolis/SC, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência e demais pares desta Egrégia Corte Maior, consubstanciado no artigo 5º, LXVIII, da Constituição Federal e nos artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, impetrar
HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO
COM PEDIDO DE LIMINAR
em favor de [PACIENTE], brasileiro, estado civil..., profissão..., portador do RG nº... e CPF..., residente e domiciliado na Rua..., nº..., Bairro..., Cidade/UF...,, ora custodiado domiciliarmente, figurando, no momento, como autoridade coatora a Excelentíssima Senhora Ministra..., Relatora do HC nº..., o qual tramita na.... Turma do Superior Tribunal de Justiça, ordem que impetra pela fundamentação fática e jurídica, doravante delineada.
PRELIMINARMENTE
Em atenção ao disposto no art. 192, § 3º, do RI deste Supremo Tribunal, informa o impetrante que patrocinou a revisão criminal do ora paciente, a qual foi julgada improcedente no Tribunal de Justiça da Bahia, como se vê das cópias processuais, as quais, também, instruem o presente petitório de habeas corpus, bem como figura como impetrante do habeas corpus nº.... Assim, resta evidenciado que o impetrante goza da autorização aludida no supracitado artigo do Regimento desta Corte.
DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA
Ab initio, chamamos à atenção do (a) Excelentíssimo (a) Ministro (a) Relator (a) que o presente heróico remédio constitucional está instruído com todas as peças do processo originário, satisfazendo, destarte, o que tange a prova pré-constituída das alegações articuladas.
Prefacialmente, consubstanciado no preconizado no art. 365, VI do CPC, este invocado por analogia ex vi do art. 3º do CPP, o advogado signatário, na condição de impetrante, declara, sob as penas da Lei, que a presente está instruída com as respectivas cópias de todo o processo originário, e que tais cópias conferem com as originais. Esse cuidado tem por objetivo levar ao E. Relator as informações necessárias ao provimento jurisdicional e, por conseguinte, viabilizar a dispensa do pedido de informações e eventual impugnação aos documentos acostados.
Art. 365. Fazem a mesma prova que os originais:(...)
IV- as cópias reprográficas de peças do processo judicial declaradas autênticas pelo próprio advogado sob sua responsabilidade pessoal, se não lhes for impugnada a autenticidade.(Incluído pela Lei nº 11.382/2006).
Considerando que o augusto remédio constitucional está devidamente instruído, inclusive com cópia de Certidões e “espelho” de andamento do HC impetrado no STJ, nº _________, factível o provimento jurisdicional, inclusive no sentido da adoção de medida cautelar, liminarmente, ou de dispensa de informações junto à indigitada autoridade coatora, com o escopo de garantir um julgamento célere, tal como reclama a natureza jurídica do remédio constitucional impetrado.
PROLEGÔMENOS.
É cediço que a lei trata os iguais com igualdade e desiguala os desiguais. Mas, tal diferenciação deve ser feita com critérios equânimes.
É sempre importante salientar, sem empáfia e sem escopo de afronta, que não pode haver Juízo ou Tribunal de Exceção e que essa vedação é uma das grandes conquistas da democracia contemporânea. Tal princípio veio proscrever do mundo civilizado o terror dos julgamentos políticos e sumários que “borraram tantas páginas da história da humanidade”.
Na verdade, sem essa garantia, o direito de defesa seria expressão vazia, mera figura de retórica, pois no juízo ou tribunal de exceção a palavra do réu tem a mesma força da “sombra sobre a escuridão, que em nada altera a imagem das trevas”.
Quando direitos e garantias constitucionais não são observados em relação a alguns, não estamos diante de um estado democrático de direitos e, sim, diante de uma “caricatura de estado”.
DO CABIMENTO.
Preclaro Excelentíssimo Ministro Relator!
Em missão constitucional, o impetrante subscrevente da presente missiva, passa a esclarecer as razões que fundamentam a impetração do presente writdiante da carência de outra medida.
Em que pese o instituto da revisão criminal estar presente no livro dos recursos do Código de Processo Penal, é amplamente divulgado pela doutrina que esta revisão é uma ação autônoma de impugnação, portanto, de natureza constitutiva e sui generis, que visa questionar, novamente, decisão condenatória transitada em julgado, nos casos previstos no art. 621 do Código de Processo Penal.
Nesta toada, a competência para processamento e julgamento da revisão criminal é sempre de um órgão colegiado e, porquanto, não ser recurso, cabe ao próprio tribunal prolator da decisão revidenda a competência jurisdicional para apreciar a revisão criminal.
O venerado professor Guilherme de Souza Nucci elucida que apesar de não haver recurso ordinário da decisão proferida na revisão, uma vez que a competência é originária do Tribunal, é inteiramente cabível o manejo de embargo de declaração, recurso especial e recurso extraordinário.
Os aludidos instrumentos processuais, foram, então, opostos e interpostos, respectivamente, em relação à decisão do TJBA, no tocante à revisão criminal agitada naquele Tribunal, figurando como autor o ora paciente, todavia, os Desembargadores do Tribunal baiano, em tal caso, com a merecida venia, não utilizaram da boa hermenêutica, nem da lógica frente à sistemática do Direito Processual Penal e rejeitaram os embargos de declaração, assim como inadmitiram os recursos especial e extraordinário.
Não se conformando, o ora paciente socorreu-se pela via do Habeas Corpus junto ao Superior Tribunal de Justiça, ancorando-se, para tanto, no disposto ao inciso VI do art. 648 do Código de Processo Penal, diante da flagrante nulidade absoluta do processo originário nº __________, nulidade a qual será indigitada em tópico posterior.
Ocorre que, desde a sua impetração, datada de 17/03/2015, conforme documentos e “espelho” de movimentação processual acostados, o remédio constitucional ainda não foi julgado, o que será melhor esclarecido, mais adiante.
Considerando-se a falta de julgamento do habeas corpus já citado, e considerando-se o excesso de prazo identificado na sua tramitação, é admissível a impetração de habeas corpus junto a uma Corte Superior. Nesse sentido, veja-se precedentes desta Excelsa Corte, in verbis:
"HABEAS CORPUS. WRIT IMPETRADO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DEMORA NO JULGAMENTO. DIREITO À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO. NATUREZA MESMA DO HABEAS CORPUS. PRIMAZIA SOBRE QUALQUER OUTRA AÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.
O direito à razoável duração do processo, do ângulo do indivíduo, transmuta-se em tradicional garantia de acesso eficaz ao Poder Judiciário. Direito, esse, a que corresponde o dever estatal de julgar. No habeas corpus, o dever de decidir se marca por um tônus de presteza máxima. Assiste ao Supremo Tribunal Federal determinar aos Tribunais Superiores o julgamento de mérito de habeas corpus, se entender irrazoável a demora no julgamento. (...). Ordem concedida para que a autoridade impetrada apresente em mesa, na primeira sessão da Turma em que oficia, o writ ali ajuizado".(HC 91.041, rel. P / acórdão Min. CARLOS BRITTO).
"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE DEMORA NA REALIZAÇÃO DO JULGAMENTO DE MÉRITO DE HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AFRONTA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DEFERIDA. 1. A comprovação de excessiva demora na realização do julgamento de mérito do habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça configura constrangimento ilegal, por descumprimento da norma constitucional da razoável duração do processo (art. 5º, inc. LXXVIII, da Constituição da República), viabilizando, excepcionalmente, a concessão de habeas corpus. 2. Deferimento da ordem, para determinar à autoridade impetrada que apresente o habeas corpus em Mesa, na primeira sessão da Turma em que oficia, subseqüente à comunicação da presente ordem (art. 664 do Código de Processo Penal c/c art. 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça)."(HC 91.986, rel. Min. CÁRMEN LÚCIA).
"HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. JULGAMENTO DO PROCESSO EM PRAZO RAZOÁVEL. HC DEFERIDO, EM PARTE, PARA DETERMINAR AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE PROCEDA AO JULGAMENTO DE HC IMPETRADO (...). 1. A Constituição do Brasil estabelece, em seu art. 5º, inc. LXXVIII que ‘a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação’. 2. Habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça (...). Constrangimento ilegal consubstanciado na incerteza da ocorrência de provimento judicial eventualmente ainda útil à pretensão defensiva, especialmente porque se trata de paciente preso. Ordem concedida (...) para determinar ao Superior Tribunal de Justiça que proceda ao julgamento imediato do habeas corpus (...)"(HC 95.067, rel. Min. EROS GRAU).
"Habeas Corpus. Processual Penal. (...). 2. A comprovação de excessiva demora na apreciação do pedido de habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça configura constrangimento ilegal, por descumprimento da norma constitucional da razoável duração do processo (art. 5º, LXXVIII, da Constituição da República). 3. Ordem (...) concedida para determinar ao Superior Tribunal de Justiça que julgue, na primeira oportunidade, o writ impetrado àquela Corte, tão logo seja notificado do teor da presente decisão".(HC 101.970, rel. Min. DIAS TOFFOLI).
"HABEAS CORPUS – ALEGADO CONSTRANGIMENTO AO ‘STATUS LIBERTATIS’ DO PACIENTE MOTIVADO POR SUPOSTA DEMORA NO JULGAMENTO, PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DE PEDIDO DE ‘HABEAS CORPUS’ IMPETRADO PERANTE AQUELA ALTA CORTE JUDICIÁRIA – EXCESSO DE PRAZO CONFIGURADO – PEDIDO DEFERIDO.- O réu – especialmente aquele que se acha sujeito a medidas cautelares de privação de sua liberdade – tem o direito público subjetivo de ser julgado em prazo razoável, sem dilações indevidas, sob pena de caracterizar-se situação de injusto constrangimento ao seu ‘status libertatis’. Precedentes".(HC 103.793, rel. Min. CELSO DE MELLO).
"(...). 3. Excessiva demora na realização do julgamento de mérito de habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça. Ausência de prestação jurisdicional. Violação (...) da duração razoável do processo. 4. Ordem (...) concedida para que a autoridade coatora apresente o habeas corpus em mesa, para julgamento, até a 10ª sessão subsequente à comunicação da ordem".(HC 106.832, rel. Min. GILMAR MENDES).
O HC impetrado no STJ, teve o pedido de liminar indeferido, e, como será devidamente explanado e comprovado, por 4 (quatro) vezes foram solicitadas, pela autoridade apontada como coatora, pedido de informações ao Tribunal de Justiça da Bahia, e desde o dia 08/07/2015 os autos encontram-se com vista ao MPF para a necessária manifestação, não havendo, sequer, previsão de quando o julgamento colegiado será realizado.
Desta forma, com espeque no princípio da razoabilidade dos prazos para julgamento dos processos, o manejo do presente Habeas Corpus é a medida cabível para cessar a ilegalidade da prisão domiciliar do paciente, bem como para anular a ação penal e tornar sem efeito as consequências decorrentes da condenação transitada em julgado, notadamente a perda da função pública, imposta ao paciente.
QUANTO A AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA.
Considerando-se que a morosidade na tramitação do HC junto ao STJ se deu, principalmente, em razão dos reiterados pedidos de informações determinados pela Preclara Minis. Relatora, Excelentíssima Senhora _______________, e considerando que o retardo não pode ser atribuído ao Revisor ou aos demais pares da respectiva Turma Colegiada, a retro referida Ministra figura, neste HC, como autoridade coatora.
O impetrante signatário tem consciência do comprometimento, do zelo e da sapiência jurídica da Ínclita Ministra do STJ suso mencionada, aqui, figurando como autoridade coatora por tecnicismo, mas, no caso em particular, é inegável o equivocado labor jurisdicional, até o momento, já que, não apresentadas as informações na primeira solicitação nem na segunda, deveria ter sido determinado vista dos autos ao Ministério Público Federal para lançamento da sua cota e, na sequência, os demais atos de estilo e, por fim, levado os autos à sessão para julgamento, nos termos do Regimento Interno daquela Corte Superior.
Na linha intelectiva supra, veja-se entendimento jurisprudencial do próprio STJ, verbis:
“Imputar atraso no julgamento do processo é omissão imputada ao Relator, que não remete os autos ao Revisor, ou deste que não pede dia para julgamento. Conduta individual. Não se confunde com atuação do Tribunal. Em consequência o Habeas corpus deve ser impetrado contra a alegada omissão. Competência do STJ, a teor da jurisprudência desse Tribunal e do STF, que no HC nº 69.089-1 decidiu: “O retardamento da inclusão em pauta, nos Tribunais de segundo grau, é coação imputável ao relator ou revisor, donde a competência do STJ, para conhecer de habeas corpus a respeito”. (STJ – HC n. 1.095/RJ – Rel. Min. Vicente Cernicchiaro – DJU 6/4/92, p.506.)
DA SÍNTESE DOS FATOS E DA NULIDADE DA AÇÃO PENAL.
Consoante se vê da cópia da exordial acusatória acostada, foi o requerente denunciado pelo Ministério Público da Comarca de _____, por ter ele (segundo a acusação), no dia 10 de julho de 2003, na condição de policial responsável pela carceragem na qual se encontrava custodiado a pessoa de ______ (vítima), torturado este, causando-lhe as lesões descritas no laudo que instrui os autos.
Da sentença condenatória, a defesa interpôs recursos, sendo o último Agravo de Instrumento em Recurso Especial, manejado junto ao Superior Tribunal de Justiça, vindo a sentença transitar em julgado em 07 de março de 2012 como prova CERTIDÃO DE TRÂNSITO E TERMO DE REMESSA DO STJ (anexos).
Como consequência do processo originário em epígrafe, o paciente encontra-se custodiado em prisão domiciliar, oriunda de sentença condenatória transitada em julgado.
Neste ínterim, por conta do trânsito em julgado do processo nº _______ foi requerida revisão criminal da sentença, haja vista a mesma estar contrária ao texto expresso da lei penal, uma vez que fora encontrada nulidade absoluta, consubstanciada na falta de apresentação de “resposta à acusação” e não viabilização de todos os meios legais para a apresentação da referida peça processual indispensável, maculando, desta forma, toda a instrução criminal, como será melhor detalhado em tópico posterior. A revisão articulada fora conhecida e teve seu provimento negado pela Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, tudo como se vê das cópias das peças do processo originário que instruem o presente petitório.
Os desembargadores do TJ/BA, data maxima venia, não observaram com o zelo contumaz, e, destarte, não visualizaram a nulidade absoluta apontada, uma vez que, durante a marcha da ação penal, passou a ser obrigatória a apresentação de resposta à acusação (defesa prévia).
Julgada improcedente a ação de revisão criminal, o ora paciente interpôs embargos declaratórios demonstrando os requisitos legais, mas, também não logrou êxito no propósito. Inconformado, interpôs recurso especial e extraordinário, os quais foram inadmitidos, restando, então, ter em seu favor a impetração de ordem de Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, usando como fundamento o inciso VI do art. 648 do Código de Processo Penal.
Considerando que anteriormente à vigência da nova sistemática processual não foi, como dito alhures, apresentada resposta a acusação (defesa preliminar) e por consequência não foram ouvidas testemunhas de defesa, e que isto se deu porque o Juízo de 1º Grau não adotou as providencias para que tal defesa fosse apresentada, forçoso o reconhecimento da nulidade apontada, eis que o réu se tornou indefeso, senão vejamos:
Leciona Guilherme de Souza Nucci, em sua obra Código de Processo PenalAnotado, 11ª edição, pgs. 771/772, in verbis:
Ampla defesa: “se o acusado, citado pessoalmente, não apresentar defesa prévia no prazo legal, há, na realidade, duas hipóteses: a) não possui defensor constituído, por qualquer razão. Nesse caso, o magistrado nomeará um defensor dativo ou enviará o feito para a Defensoria Pública, que assumiria o patrocínio da causa. Nesta situação, ao final, se o réu tiver condições, deverá ressarcir os cofres do Estado; b) possui defensor constituído, que deixou escoar o prazo, sem oferecer a peça defensiva. O réu deve ser considerado indefeso, com a nomeação de outro advogado para assumir a causa ou a remessa dos autos à Defensoria Pública...” (grifos nossos).
Como se extrai do ensinamento supra, a defesa prévia é peça imprescindível ao exercício da ampla defesa e do contraditório.
Contudo, verifica-se que o ensinamento retro não esgotou a matéria, pois, no caso de réu que possua defensor constituído, se este não apresenta a resposta à acusação (defesa prévia), antes de se nomear outro defensor ou remeter o processo à Defensoria, correto é intimar o réu pessoalmente para que constitua novo defensor, devendo, destarte, prevalecer o princípio da livre escolha da defesa técnica, tal como no caso de defensor que renuncia o patrocínio.
Ora, se a falta de alegações finais gera nulidade, muito mais prejudicial é a falta de defesa prévia, eis que tal peça é a via idônea para apresentação do rol de testemunhas e arguição de toda matéria defensiva, seja de cunho processual, seja de mérito.
Nessa testilha, veja-se o entendimento do Professor Damásio de Jesus, em sua obra Código de Processo Penal anotado, 25ª edição, pg. 374, verbis:
*Obrigatoriedade. A resposta escrita constitui peça obrigatória. Não pode o juiz suprimir sua apresentação. O procedimento em 1º grau de jurisdição (não importa o rito) somente seguirá com a apresentação da resposta escrita, por meio de defensor constituído ou dativo”. (grifos nossos).
Na mesma linha intelectiva se posicionam Nestor Távora e Fábio Roque, na obra - CÓDIGO DE PROCESSO PENAL PARA CONCURSOS - 3ª edição, EDITORA JusPODIVM, pg. 553, come se vê na transcrição abaixo:
Por sua vez, citado o acusado e decorrido o prazo para a apresentação da resposta, se não constituir defensor, ou ainda que constituído, este não apresentar defesa, o juiz nomeará um defensor dativo. Naturalmente, o prazo para a apresentação da defesa será restituído. Se a defesa prévia é necessária no processo penal, não há que se falar em necessidade de demonstração de prejuízo em razão da sua falta, já que a resposta à acusação (defesa prévia) é inerente ao exercício da ampla defesa e contraditório.
No caso vertente, houve falta de peça defensiva imprescindível, o que não se confunde com eventual deficiência da defesa técnica, razão pela qual inaplicável, à espécie, a Súmula 523 deste E. Supremo Tribunal.
Apontada a flagrante nulidade processual, o signatário impetrou HC junto ao STJ, instruindo-o com documentos e certidões, os quais seguem acostados juntamente com as cópias das citadas petições.
Importa registrar que, até o presente momento, não houve o julgamento do Habeas Corpus impetrado junto ao STJ, o qual foi protocolado no dia 18/03/2015, como provam a certidão e o “espelho” de andamento processual anexos.
DA EXCESSIVA DEMORA NO JULGAMENTO DO WRIT NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
Como é cediço, a requisição de informações à autoridade apontada como coatora é facultativa e, segundo o professor Damásio de Jesus, “podem ser dispensadas, quando o relator entender que os autos já fornecem elementos suficientes para a apreciação do caso”. De outro lado, nos moldes da jurisprudência pátria, só em casos excepcionais o Habeas Corpus pode ser concedido sem as informações da autoridade apontada com coatora.
Sem embargo, não há discussão quanto à falta ou retardo não razoável das informações solicitadas em sede de Habeas Corpus. Se a autoridade coatora não presta as informações, a sua omissão constituirá presunção segura da veracidade do quanto for alegado pelo impetrante. Assim, já se posicionou o ex-Ministro deste Supremo Tribunal, Bento de Faria, in verbis:
As informações requisitadas devem ser prestadas com verdade e com minúcia, declarando, expressamente, o motivo certo da prisão e a ordem ou a disposição de quem se encontra preso o paciente (sic). Os esclarecimentos assim prestados pela autoridade a quem se atribui o constrangimento devem ser cridos como verdadeiros, prevalecendo sobre a simples afirmações do impetrante da ordem, quando desacompanhadas de prova que possa convencer ao contrário (...) se esta, porém, não as prestar, tal omissão constituirá presunção segura da veracidade do quanto fora alegado pelo mesmo paciente, que deve ser acreditado relativamente ao constrangimento sofrido ou temido, salvo se forem notoriamente falsos ou inverossímeis as suas alegações. (FARIA apud MOUSSIN, Habeas Corpus, 7ª ed., 2005, p. 386), (grifos nossos).
Outrossim, o distinto professor José Frederico Marques, citado por Mossin, 2008, p. 337, assenta que “se as informações não forem enviadas, o juiz terá como verdadeira as alegações do impetrante, a menos que dos próprios autos deva concluir o contrário”. Nesse sentido, podemos observar a jurisprudência pátria:
HABEAS CORPUS - PRISÃO PREVENTIVA ILEGALMENTE DECRETADA - INFORMAÇÕES NÃO PRESTADAS PELA AUTORIDADE COATORA - CONCESSÃO LIMINAR E CONFIRMAÇÃO DA ORDEM. - 1) Constitui constrangimento ilegal a decretação de prisão preventiva comprovadamente não apoiada no artigo 312 do Código de Processo Penale infensa à norma do artigo 313, inciso II, desse mesmo diploma legal. - 2) Se a autoridade coatora, instada a prestar informações, não o faz no prazo legal, corroborando, pelo silêncio, as razões do pedido, é de ser confirmada a ordem liminarmente concedida. Processo: HC 8794 AP. Relator (a): Juiz Conv. CONSTANTINO BRAHUNA. Julgamento: 30/11/1993. Órgão Julgador: CÂMARA ÚNICA. Publicação: no DOE N.º 0854 de Quarta, 22 de junho de 1994.
HABEAS CORPUS - Alegação de excesso de prazo na formação da culpa - Réu preso há mais de 09 (nove) meses - Instrução ainda não encerrada - Excesso de prazo verificado, que não pode ser debitado exclusivamente à defesa - INFORMAÇÕES SOLICITADAS E NÃO PRESTADAS PELA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA - OCORRÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL - ORDEM CONCEDIDA. - O processo-crime a que responde o paciente, segregado há mais de 09 meses, não pode estar com a instrução criminal encerrada, se a defesa, em face de testemunha por ela arrolada e não encontrada por carta precatória, após intimada pelo Juízo declina seu endereço e requer sua oitiva, caracterizando, tal fato, destarte, o aventado constrangimento ilegal. - SE A AUTORIDADE IMPETRADA NÃO PRESTA AS INFORMAÇÕES SOLICITADAS NO PRAZO DETERMINADO, HÁ MUITO EXTRAPOLADO, LEVA À PRESUNÇÃO DE VERDADEIRO O FATO ALEGADO PELO IMPETRANTE, CARACTERIZADOR DO CONSTRANGIMENTO ILEGAL A QUE ESTÁ SUBMETIDO O PACIENTE. (TJ-SC, Relator: Alberto Costa, Data de Julgamento: 23/10/2001, Segunda Câmara Criminal) (grifos nossos).
Além disso, vale registrar que as informações da autoridade coatora são prescindíveis ao julgamento do Habeas Corpus, devendo ser prestadas quando extremamente necessárias, conforme interpretação do art. 662 do Código de Processo Penal. Ad argumentandum tantum, o advogado signatário colacionou as cópias do processo originários, com muitas delas autenticadas e certidões em via original, se responsabilizando, ainda, pela autenticidade desses documentos, como feito no prefácio da presente peça.
No tocante à falta de informações da autoridade coatora, já decidiu o próprio Superior Tribunal de Justiça:
Recurso de Habeas Corpus. Informações NÃO prestadas - Habeas Corpus impetrado pelo Ministério Público. Sua ausência na audiência de instrução e julgamento. Não são indispensáveis as informações da autoridade coatora. Elas serão prestadas, quando necessárias (Art. 662 Do CPP). Processo: RHC 1625 SP 1991/0021487-6. Relator (A): Min. José Cândido De Carvalho Filho. Julgamento: 24/03/1992. Órgão Julgador: T6 - Sexta Turma. Publicação: Dj 06.04.1992 P. 4506. (RSTJ vol. 32 p. 105) (grifos nossos).
O caso ventilado no presente remédio, mostra que o HC foi impetrado no Superior Tribunal de Justiça no dia 18/03/2015. No dia 26/03/2015, foi indeferida a liminar pleiteada e, no dia seguinte, foi expedido o primeiro telegrama ao Tribunal de Justiça da Bahia, solicitando informações (pelo nº MCD6T-10864/2015). No dia 18/05/2015, foi expedido novo telegrama (sob nº MCD6T-18844/2015) ao aludido Tribunal de Justiça, novamente, solicitando as devidas informações. No dia 11/06/2015, mais uma vez, foi expedido telegrama judicial (nºMCD6T-23259/2015) ao retromencionado Tribunal, requerendo as informações sobre o paciente. Mesmo diante dos reiterados pedidos de informações acerca das alegações esposadas no HC, o Tribunal baiano quedou-se silente, sem apresentar qualquer justificativa. Por fim, no dia 26/06/2015, foi solicitada, por intermédio da Corregedoria do Estado da Bahia, a prestação de informações, o qual, no dia 07/07/2015, limitou-se a informar que o processo de revisão criminal se encontra baixado definitivamente, sem tecer qualquer consideração acerca das alegações articuladas no Habeas Corpus.
Destarte, é observável que o pedido de informações, feito pela autoridade coatora ao TJ/BA, foi endereçado e cumprido regularmente, todavia, diante da ausência de resposta, foi reiterado por três vezes, tudo como se vê na certidão e no “espelho” de movimentação processual, anexos, gerando, portanto, um excessivo atraso no julgamento do HC nº ____________________.
Ressalta-se que, em resposta à autoridade coatora, o TJ/BA não contrariou o quantum alegado no HC, informando, apenas e tão somente, que os autos da revisão criminal que deu origem a impetração estavam arquivados, como se constata pela leitura do ofício de nº 074/2015, datado de 15/06/2015, cuja cópia instrui o presente writ.
Sabe-se que, em sede de Habeas Corpus, as informações prestadas pela autoridade coatora, segundo SIDOU (2002, p. 197), por analogia ao Mandado de Segurança, equivale genericamente à resposta do réu, prevista no Código de Processo Civil e tem, deste modo, força de contestação. É imperioso salientar que a analogia é oportuna, tendo em vista ser a liminar, em sede de Habeas Corpus, oriunda da interpretação analógica da medida in limine do Mandado de Segurança.
Acerca da matéria, leciona Vitore André Z. Maximiano, na obra coordenada pelo professor Edilson Mougenot Bonfim, Habeas Corpus, editora Saraiva, 2008, (Coleção Prática do Direito, pág. 51):
O atraso injustificado no envio das informações ou simplesmente a sua não remessa fará com que o juiz ou Tribunal competente reconheça a ilegalidade do ato e determine, por conseguinte, a concessão da ordem.
DO PACIENTE.
Muito embora o objeto do presente augusto remédio constitucional não seja jus libertatis para que assim o paciente possa responder a marcha processual, até porque, trata-se de processo originário com trânsito em julgado, tendo, inclusive, motivado competente ação de revisão criminal que originou o manejo deste habeas corpus, é válido informar que o paciente era funcionário público do Estado da Bahia na função de investigador da Policia Civil, que era primário e, sequer, figurava como réu em processo administrativo disciplinar.
DA VIGÊNCIA DA LEI PROCESSUAL PENAL.
Insta salientar, que, na seara da lei processual penal no tempo, esta tem incidência imediata, sem o prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior, exegese do art. 2º do Código de Processo Penal Pátrio. Nesta senda, não há que se falar em retroatividade da lei processual penal, utilizando-se, geralmente, a regra tempus regit actum (o tempo rege o ato). Assim, a lei processual penal não se submete ao princípio da retroatividade in mellius, devendo ter incidência imediata sobre todos os processos em andamento, independentemente de o crime haver sido cometido antes ou depois de sua vigência ou de a inovação ser benéfica ou prejudicial ao réu.
Com efeito, a Lei Nº 11.719 de 2008 que alterou o art. 396 e inseriu o art. 396-A, está datada de 20 de junho de 2008, sendo que entraria em vigor 60 (sessenta) dias após a publicação. Assim sendo, a aludida lei entrou em vigor no dia 19 de agosto de 2008, ou seja, a ação penal tramitava no Juízo de piso.
A carta de intimação do réu foi expedida no dia 12 de novembro de 2008 (fls. 516), sendo que o causídico à época recebeu em 21 de novembro de 2008 (fls. 517), não apresentando qualquer defesa e, portanto, quedando-se inerte, conforme certidão de fls. 518, datada de 17 de novembro de 2008.
É incontestável, desta maneira, que o ato de intimação para apresentação de defesa prévia (resposta à acusação) ocorreu dentro da vigência da retromencionada lei, ensejando uma atitude positiva do Juízo processante no sentido de, ao menos, nomear um defensor para apresentar a venerada peça processual, conforme § 2º do art. 396 do Código de Ritos.
Com a desídia defensiva, o magistrado que presidia o processo deveria ter intimado novamente o réu (paciente) para constituir um novo causídico ou, então, nomear um defensor dativo para que o mesmo não ficasse indefeso, providencias estas não adotadas.
Imperioso ressaltar, de igual modo, que a certidão contendo carimbo e grafia de fl. 515, exarada pelo escrivão da Vara Criminal da Comarca de _____, Sr. __________, atesta que não houve apresentação de defesa prévia nem a nomeação de um defensor para tal, restando, portanto, comprovada a ilegalidade apontada.
Deste modo, é inegável que o processo nº __________, originário da Comarca de _____, que resultou na retromencionada condenação, data venia, não foi devidamente instruído, justamente por falta da apresentação da defesa prévia.
Nesse sentido, o § 2º do art. 396 do Código de Processo Penal é claro ao glosar o seguinte: “não apresentada a resposta no prazo legal, ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la”. É majoritário o entendimento que a apresentação de resposta à acusação (antiga defesa prévia) é imprescindível para o regular procedimento da instrução, senão vejamos.
Ensina Nestor Távora, grande processualista penal baiano, em sua obra, Curso de Direito Processual Penal, 2013, que:
A resposta à inicial acusatória é peça obrigatória. Dessa maneira, não é concebível que não seja oferecida nos autos, razão pela qual o § 2º, do art. 396-A, CPP, passou a dispor que ‘não apresentada a resposta no prazo legal ou se o acusado, citado, não constituir defensor, o juiz nomeará defensor para oferecê-la, concedendo-lhe vista dos autos por 10 (dez) dias’. (...). Agora, o juiz tem autorizativo legal expresso para julgar antecipadamente o mérito penal quando estiver comprovada situação fática ou jurídica que autorize provimento que afaste o pedido condenatório (art. 397, CPP) (grifos nossos).
Em mesma inteligência exegética, o professor Eugênio Pacelli, em sua obra, Curso de Processo Penal, 2012, aduz que a apresentação de resposta escrita abre a possibilidade de o juiz examinar o mérito da causa sem passar pelos transtornos da instrução criminal. Guilherme de Souza Nucci ensina, ainda, que se o acusado possuir defensor constituído, que deixou de escoar o prazo, sem oferecer a peça defensiva, o réu deverá ser considerado indefeso, devendo ser nomeado outro advogado para assumir a causa ou remeter os autos à Defensoria Pública.
Diante dessa exposição fática, não se pode olvidar que a ausência de defesa prévia configura, indubitavelmente, um prejuízo para o pretenso réu, resultando em uma evidente nulidade pelo não cumprimento formal da instrução criminal, conforme art. 564, IV do Código de Processo Penal.
DA NULIDADE PROCESSUAL VENTILADA.
Imprescindível notar que, no processo penal, em linhas gerais, nulidade é a sanção aplicada pelo juiz em razão da averiguação de um ato processual defeituoso. Nos ensinamentos do professor Nestor Távora, ocorrerá nulidade todas as vezes em que houver “desatendimento de norma processual que acarrete prejuízo a qualquer das partes ou quando haja presunção legal de tal prejuízo por se cuidar de formalidade essencial”.
Em consonância com os princípios da instrumentalidade das formas, da economia processual, da razoável duração do processo, da convalidação dos atos processuais, da conservação dos atos processuais, e, sobretudo, com o princípio pas de nullité sans grieg, as nulidades só poderão ser reconhecidas quando evidente o prejuízo à determinada parte.
No caso em tela, resta evidenciado que não foi apresentada defesa prévia (resposta à acusação) pelo pretenso réu, nem lhe foi nomeado defensor para executar tal apresentação, o que configura, indubitavelmente, a falta de defesa.
No que tange ao prejuízo causado ao réu, a sentença condenatória, nas palavras do Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, guardião da Carta Maior, no julgamento do HC 96864/SP, a aludida condenação é a certidão de prejuízo dada ao indivíduo que não pode arrolar testemunhas no momento oportuno, ficando, de logo, lesado. Senão, vejamos:
EMENTA: HABEAS CORPUS - AMPLITUDE. O habeas corpus não sofre qualquer peia. Para ser tido como adequado, basta apontar-se ilegalidade a alcançar o direito de ir e vir do paciente e haver órgão acima daquele que praticou o ato. NULIDADE - ESPÉCIE. Presentes a nulidade relativa e a absoluta, cumpre assentar que, no tocante a esta última, a passagem do tempo mostra-se neutra. PROCESSO PENAL - DENÚNCIA - AUDIÇÃO PRÉVIA DO ACUSADO - FORMALIDADE - NATUREZA. A defesa prévia do acusado, antecedendo o recebimento da denúncia, é formalidade essencial imposta por norma imperativa. PROCESSO PENAL - DENÚNCIA - AUDIÇÃO DO ACUSADO - PREJUÍZO. O simples fato de olvidar-se elemento próprio ao devido processo legal gera a presunção de prejuízo, que, depois de prolatada decisão condenatória, fica certificado mediante instrumento público formalizado pelo Judiciário. HC 96864 / SP - SÃO PAULO. HABEAS CORPUS. Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA. Relator (a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO. Julgamento: 20/10/2009. Órgão Julgador: Primeira Turma.
Nesta mesma linha de raciocínio, já decidiu o Colendo Tribunal de Justiça do Estado do Pará:
EMENTA: APELAÇÃO PENAL ROUBO PRELIMINAR DE NULIDADE PELA AUSÊNCIA DE DEFESA PRÉVIA DEFENSORIA PÚBLICA NÃO FOI INTIMADA PARA OFERECER A PEÇA ACUSADO QUE NÃO TEVE POSSIBILIDADE DE ARROLAR TESTEMUNHA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO SÚMULA 523 DO STF NULIDADE ABSOLUTA PREJUÍZO PATENTE APELO PROVIDO PARA ANULAR TODOS OS ATOS POSTERIORES AO MOMENTO DA APRESENTAÇÃO DA DEFESA PRÉVIA DECISÃO UNÂNIME I. Já é cediço que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor (art. 261, do CPPB). Essa é a regra de todo o ordenamento constitucional brasileiro, que elevou os princípios da ampla de defesa e do contraditório a verdadeiras garantias fundamentais asseguradas a todos os acusados em processo penal, por isso em não sendo apresentada a defesa, deve o magistrado intimar a defensoria pública ou constituir outro advogado, isto é, deve buscar todos os meios cabíveis para não deixar o réu sem defesa técnica, por mais culpado que seja; II. No caso em apreço, a citação foi feita na pessoa do acusado e este informou ao oficial de justiça que pretendia ser defendido pela defensoria pública, informação essa que o meirinho fez constar no mandado de citação que devolveu em cartório, devidamente cumprido. Acontece que o juiz, ao invés de encaminhar os autos à defensoria pública, simplesmente realizou audiência de instrução e julgamento sem que o réu tivesse apresentado ainda a sua defesa. E assim o apelante acabou sendo julgado e condenado sem que tivesse tido a oportunidade de ao menos arrolar testemunha. Não teve condições também de apresentar teses defensivas, interpor exceções, pois simplesmente foi suprimida essa fase processual que culminou na completa ausência de defesa prévia, causando patente prejuízo ao acusado; III. Aplicação da súmula 523 do STF que estabelece que: no processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. Nos autos, o que houve foi à falta de defesa, com prejuízo inegável ao réu, tal como prevê a referida súmula, sendo, portanto, caso de nulidade absoluta e insanável IV. A própria legislação processual penal, após a reforma do art. 396-A, esclarece que quando o réu não apresentar defesa prévia, a solução a ser dada pelo julgador é a nomeação de outro defensor para oferecê-la. O que não se pode é aceitar que nos dias de hoje, após a constituição cidadã, alguém seja julgado sem defesa técnica; V. Recurso provido, para reconhecer a nulidade absoluta do processo, com a anulação de todos os atos processuais posteriores ao momento em que deveria ter sido apresentada a defesa prévia. Decisão unânime. Processo: APL 201330130589 PA. Relator (a): Rômulo José Ferreira Nunes. Julgamento: 26/08/2014. Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal Isolada. Publicação: 29/08/2014. (Grifos nossos).
Destarte, resta configurado, no caso sub judice, a evidente nulidade processual, na forma preconizada no art. 564, IV, haja vista que houve omissão de formalidade consubstanciada na não apresentação de defesa prévia e na ausência de nomeação de defensor para apresentá-la.
DO PEDIDO DE LIMINAR.
Prefacialmente, cumpre salientar que o pleito liminar não se confunde com o objeto principal do presente HC, objetivando, apenas, a manutenção do paciente no cargo de policial civil até o julgamento final do indigitado remédio. No mérito, vale dizer, busca-se, pois, o provimento jurisdicional no sentido do reconhecimento da nulidade processual suscitada e, consequentemente, a anulação de todos os atos subsequentes à resposta à acusação não apresentada.
Assim, antecipando-se a possível entendimento de que não é factível a concessão de liminar em relação ao mérito, sob a alegação de que esta medida tem natureza cautelar, e como toda cautelar deve cingir-se a resguardar direitos ou assegurar a eficácia da decisão de mérito, é plenamente admissível a concessão da ordem, ora perquirida, liminarmente, posto que, como dito inicialmente, o objeto principal é a anulação do processo, já que, através da revisão criminal, não fora logrado êxito e a liminar visa o retorno do paciente à sua função pública, provisoriamente, até que o mérito seja apreciado.
Pois bem, Eminente Ministro Relator!
Como é cediço, a partir do labor exegético do inciso LXVIII do art. 5º da CF e do art. 647 do CPP, dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ILEGALIDADE ou abuso de poder.
O professor Frederico Marques aduz que o writ “pode ser concedido de plano e liminarmente, sem necessidade de ser apresentado o paciente, ou de se requisitarem informações da autoridade coatora”, em conformidade com as regras contidas nos art. 649 e 660, § 2º, ambos do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 649. O juiz ou o tribunal, dentro dos limites da sua jurisdição, fará passar imediatamente a ordem impetrada, nos casos em que tenha cabimento, seja qual for a autoridade coatora.
Art. 660. (...) § 2º Se os documentos que instruírem a petição evidenciarem a ilegalidade da coação, o juiz ou o tribunal ordenará que cesse imediatamente o constrangimento.
Ademais, na seara do Regimento Interno deste Supremo Tribunal Federal, os incisos “IV” e V do art. 201 prescreve que:
“Art. 201. São atribuições do relator (...) IV – submeter ao Plenário ou à Turma, nos processos da competência respectiva, medidas cautelares necessárias à proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa; V – determinar, em caso de urgência, as medidas do inciso anterior, ad referendum do Plenário ou da Turma; ”
Destarte, esta Excelsa Corte, guardião suprema da Constituição Federal, pode dispensar a requisição de informações e conceder a ordem, de imediato, para que cesse a coação ou ameaça, registrando-se, inclusive, estar o presente remédio instruindo com todas as cópias necessárias do processo originário.
No mesmo plano, se a prisão ilegal deve ser, em consonância com o art. 5º, LXV da Constituição Federal, IMEDIATAMENTE relaxada pela autoridade judiciária competente, então, a LIMINAR é o mecanismo mais eficaz para atender ao termo “imediatamente”, sob pena da ilegalidade se perfazer ao longo da tramitação do HC, até o seu julgamento pelo Colegiado, e, por conseguinte, estender o constrangimento ilegal experimentado pelo paciente.
Demonstrada a flagrante nulidade processual e, assim, a ofensa à liberdade de locomoção do paciente, encontra-se presente, in casu, o fumus boni iuris. No mesmo sentido, verifica-se a ocorrência do periculum in mora, consistente na perda do paciente de continuar exercendo o cargo para o qual prestou concurso, sendo que, se somente ao final reassuma a função, importará em inaceitável e injusta manutenção da violação ao seu status libertatis, procrastinando ainda mais o constrangimento experimentado.
Esperar o julgamento colegiado para poder retornar a sua função pública implicará em prejuízo, podendo estar em risco a sobrevivência do paciente e dos seus dependentes, por não possuir outra fonte de renda
Na linha da admissibilidade da concessão da liminar em matéria de Habeas Corpus, o ex- Ministro do Supremo Tribunal Federal Gonçalves de Oliveira, teve a oportunidade de proferir voto no julgamento do Habeas Corpus 41.296-GO, bem como o Colendo Tribunal de Justiça Mineiro, respectivamente:
Se no mandado de segurança pode o Relator conceder a liminar até em casos em de interesses patrimoniais, não se compreenderia que, em casos em que está em jogo a liberdade individual ou as liberdades públicas, a liminar, no habeas corpus, não pudesse ser concedida.
EMENTA: Habeas Corpus - Tráfico de drogas - Associação para o Tráfico - Excesso de prazo - Paciente preso há mais de 08 meses - Demora não atribuível à defesa do paciente - Constrangimento ilegal reconhecido - Liminar deferida - ordem concedida em definitivo, para relaxar a prisão do paciente. Processo: HC 10000140113721000 MG. Relator (a): Antônio Carlos Cruvinel. Julgamento: 08/05/2014. Órgão Julgador:Câmaras Criminais / 3ª CÂMARA CRIMINAL. Publicação: 16/05/2014 (Grifos nossos).
Como já esposado, o presente HC está instruído com todas as cópias do processo originário, as quais instruem o HC que tramita no STJ e do site deste foram extraídas para anexar ao presente, viabilizando, prima face, o juízo conclusivo e a concessão da LIMINAR.
DO PEDIDO.
Ex positis, requer a concessão da ORDEM do presente HABEAS CORPUS, LIMINARMENTE, no sentido de MANTER O PACIENTE NO CARGO DE ____________, haja vista que a perda do cargo é oriunda de um processo manifestamente nulo, ainda que não seja revogada, de logo, a prisão domiciliar à qual está submetido.
Concedida a LIMINAR, requisitadas ou não informações junto à autoridade apontada como coatora, após parecer da DD. Procuradoria, que o presente writ seja levado à sessão de julgamento, mantendo-se a liminar, e se dignem os Preclaros Ministros da Turma Julgadora reconhecer a nulidade apontada, declarando, pois, nula a sentença de 1º grau e, como consequência, os atos subsequentes, revogando, inclusive, a prisão imposta, expedindo-se o competente Alvará de Soltura. Reconhecida a nulidade, forçoso que seja decretada a prescrição retroativa da pretensão punitiva, uma vez que a pena imposta foi de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a denúncia recebida no dia 21/10/2003, a sentença datada de 12/05/2009 e o trânsito em julgado operou-se no dia 07/03/2012.
Por extrema cautela, caso não seja reconhecida a prescrição, que o processo originário nº ______, o qual tramitou na Comarca de _________, seja submetido a via sanatrix, devendo ser o paciente citado para apresentar resposta à acusação no prazo legal e, se assim não for apresentada a retro citada defesa, que sejam adotadas as medidas previstas no § 2º do art. 396-Ado CPP para garantir que a imprescindível defesa seja apresentada.
Pede e espera deferimento.
Feira de Santana/BA, 14/09/2015.
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Marco Aurélio A. Gomes
OAB/BA 17352
