Caro colega, recentemente ajuizei ação neste sentido. Estou lhe enviando modelo, espero ser-lhe útil.
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA FAMILIA DA COMARCA DE PASSO FUNDO
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
ALEXANDRE DE OLIVEIRA, brasileiro, casado, residente e domiciliado à Rua Toropi, 77, Bairro Santa Marta, nesta cidade de Passo Fundo, Estado do Rio Grande do Sul, por sua procuradora que esta subscreve, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, propor a presente
AÇÃO DE GUARDA E RESPONSABILIDADE DE MENOR COM PEDIDO LIMINAR DE GUARDA PROVISÓRIA
em face de
MARIA VANUZA DE OLIVEIRA, brasileira, casada, residente e domiciliada à rua Travessa A, nº 179, Vila Donaria, nesta cidade de Passo Fundo, Estado do Rio Grande do Sul, por fim pelos motivos de fato e de direito a seguir expostos:
EXPOSIÇÃO DOS FATOS:
O Requerente foi casado com a Requerida durante 03(três) anos. Desta união foi concebida uma filha, a menor Raíssa Fernandes de Oliveira, nascida em 09 de fevereiro de 1999 (certidão de nascimento em anexo). Contudo, no mês passado, a Requerida abandonou o lar, levando consigo a filha do casal, e passou a viver maritalmente com um outro homem nominado Roberto.
Ocorre, Excelência, que a mãe, pelo motivo de ter se unido a outro homem, e, pelo fato deste não aceitar a criança, abandonou a menor aos cuidados da irmã (Sonia da Silva Fernandes), com a qual a criança está a residir atualmente, deixando assim de proporcionar os devidos e relevantes cuidados oriundos da maternidade e deixando a infante os cuidados de uma tia.
Ocorre que a criança atualmente foi retirada do convívio do pai e dos avós para morar com uma tia, que no momento não está trabalhando, não possuindo condições financeiras de sustentá-la.
Diante da ausência injustificada da Requerida, até a data da interposição desta, pretende o Requerente ficar com a filha sob sua guarda e responsabilidade, haja vista que a Requerida, pelo abandono praticado, não merece participar dos cuidados da saúde e educação da menor, mesmo porque esta abandonou o lar para viver maritalmente com outro homem, infringindo, assim, os deveres do matrimônio.
A menor já recebe cuidado total por parte do Requerente, que efetuava, até o final de semana passado, visitas diárias na casa em que esta se encontra, sendo que desde então, não mais lhe foi permitido ver a filha. Além do mais, este possui todas as condições para mantê-la, visto que reside em moradia fixa (comprovante de residência anexo), no mesmo terreno que os avós paternos que podem despender maiores cuidados à menor, além do que o pai é pessoa de conduta social ilibada, sendo que jamais houve contra si processo criminal, além do que possui renda fixa.
O Requerente, após a saída da Requerida do lar conjugal, continuou morando em sua residência, que situa-se no mesmo terreno que o de seus pais, pessoas simples e honestas, que acompanhavam o sofrimento do filho nas mãos da Requerida, que abandonou o lar e a filha menor por um caso amoroso.
Tem o Requerente, portanto, todas as condições de reaver sua filha e dar-lhe uma vida digna, uma vez que a menor necessita, obviamente, do calor paterno, determinando-se a entrega da menor, para guarda, morada, alimentação e educação ao Requerente.
Ressalta-se o fato de que o Requerente jamais abandonou sua filha, sendo que a tia, no último final de semana, impediu-o de ver a menor, sem qualquer motivo.
DA LEGISLAÇÃO:
O CÓDIGO CIVIL regulamenta a responsabilidade civil dos pais em relação aos filhos, quando trata, do pátrio poder quanto a pessoa dos filhos, diz o Códex;
Art. 384: Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - Dirigir-lhes a criação e educação.
II - Tê-los em sua companhia e guarda.
DO REQUERIMENTO LIMINAR DE GUARDA PROVISÓRIA:
Conforme demonstrado acima, o pai possui todas as condições para que lhe seja deferida a guarda provisória da menor, já que reside em moradia fixa, no mesmo terreno que os avós paternos que podem despender maiores cuidados à menor, possui conduta social ilibada e renda fixa. Ressalta-se o fato de que a menor não está sequer aos cuidados da mãe, que abandonou-a aos cuidados da tia, sendo que não possui condições psicológicas e morais de dar educação e fornecer os cuidados que uma criança necessita, ainda mais nessa idade.
Importante esclarecer, Excelência, que a menor possui sérios problemas de saúde, conforme demonstra o eletroencefalograma computadorizado em anexo, sendo que deve ser constantemente vigiada. Neste caso, mais prudente que seja esta mantida sob os cuidados do pai e dos avós paternos, que convivem com a criança desde o nascimento e conhecem a maneira correta de acompanhá-la e medicá-la.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, viabiliza a guarda provisória, em seu artigo 33, nos termos seguintes:
"A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
§1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
§2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.
§3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciário."
O pedido ora requerido escora-se no Código de Processo Civil, em sua SEÇÃO XV, quando discorre sobre, outras medidas provisionais
Art. 888. O juiz poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura:
VII - a guarda e a educação dos filhos, regulado o direito de visita;
Presentes estão OS REQUISITOS EMBASADORES DA PRESENTE MEDIDA CAUTELAR e indispensáveis a concessão da liminar:
"fumus boni juris ", visto que o Requerente sempre foi um pai dedicado com atenção total as necessidades da filha, procurando dar-lhe de tudo dentro de suas possibilidades, jamais se verificando irresponsabilidade de qualquer gênero por parte do Requerente, sendo este uma pessoa capaz juntamente com seus pais, e a mais adequada para cuidar de sua filha, conforme poderá ser atestado pelas testemunhas arroladas que comparecerão à qualquer ato do processo independente de intimação.
"periculum in mora ", visto que a menor está sob as responsabilidades de uma tia, a qual é estranha à menor, além do que a criança sofre de problemas sérios de saúde, necessitando de cuidados intensos da família, sendo que sua mantença longe do convívio do pai e dos avós paternos não só ameaça a integridade física e moral da sua filha, como via de regra parte para as vias de fato, tornando necessária a medida ora pleiteada, não recebendo os devidos cuidados que a menor necessita.
De acordo com o artigo 888, III do CPC o Juiz "poderá ordenar ou autorizar, na pendência da ação principal ou antes de sua propositura - a posse e guarda de menores , podendo ainda o Juiz de acordo com o artigo 889 parágrafo único, autorizar ou ordenar a medida, sem audiência da Requerida.
Nossos Pretórios vêm entendendo pela concessão da medida "initio litis " em casos desta natureza, a exemplo do julgado adiante transcrito, a título ilustrativo:
"Medida Cautelar. Defere-se a liminar, uma vez presente o requisito da plausibilidade e evidenciando-se o "periculum in mora ". Relator Ministro Eduardo Ribeiro Decisão: por unanimidade, referendar a liminar concedida pelo Sr. Ministro Relator. "Superior Tribunal de Justiça RIP:00033548 Decisão: 31.10.1994 Turma:03 Medida Cautelar Fonte: DJ:21.11.1994 pg:31761
Consubstanciando o entendimento acima elencado, dizem textualmente os Artigos 798 e 804, do Código de Processo Civil, in litteris :
"Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação."
"Art. 804 É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer."
Destarte, estamos diante de uma situação típica daquelas descritas na legislação mencionada e, ainda, encontram-se cumpridas todas as formalidades legais que o caso requer.
Assim, requer seja deferida a guarda provisória da menor ao requerente, visto possuir este melhores condições, tanto morais quanto financeiras para o amparo da filha.
DA DOUTRINA:
JOÃO ANDRADES CARVALHO, in Ruptura da Relação Conjugal: Danos, Prejuízos e Reparações, (Publicada no Juris Síntese nº 19 - SET/OUT de 1999), esclarece que:
Em se tratando de seres humanos, racionais, na formação de cuja personalidade se incrustam valores já estratificados pela convivência social, não seria necessário definir como dever legal dos cônjuges o sustento, a guarda e a educação dos filhos. O próprio Código Civil já trata desse tema nos artigos 384 e 397. De conformidade com o primeiro, compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores... dirigir-lhes a criação e a educação. A criação supõe alimento, sustento. O segundo estabelece, por seu turno:
O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. Cuida-se de uma evidência tão aplastante que se torna inútil sua inserção num capítulo que diz respeito apenas ao casamento. Afinal, casamento não é sinônimo de paternidade. A filiação independe do casamento, por sua própria natureza. Pode haver casamento sem prole e prole sem casamento. De modo que o inciso IV do art. 231 do Código Civil não passa de uma repetição inútil e desnecessária, um dispositivo deslocado, que talvez nunca tenha sido e nunca será invocado como fundamento jurídico de uma ação de alimentos. Nem mesmo como argumento para a dissolução da sociedade conjugal serve, uma vez que outros dispositivos há, regulando a matéria enquanto dever dos cônjuges: artigos 233, inciso IV e 277, ambos já examinados anteriormente, em combinação com o art. 226,, 5 da Constituição Federal. Em verdade, os deveres morais dos cônjuges, considerada estritamente a existência da sociedade conjugal ou do casamento, numa concepção menos abrangente do que o conceito de família, se restringem aos três que restam, do rol estabelecido pelo art. 231 do Código Civil: fidelidade recíproca, vida em comum no domicílio conjugal, e mútua assistência. Com esse substrato, o contrato firmado pelos nubentes, sem deixar de ser um contrato jurídico, passa a abrigar um conteúdo que foge ao comum dos objetivos contratuais. Trata-se de um conteúdo sem dimensão econômica, reduzido à estrita esfera da natureza moral. Assim o é, efetivamente. A fidelidade não pode ter avaliação outra que não a sua natureza, a sua essência, estritamente moral, nascida dos princípios religiosos ocidentais, fundados em filosofia específica, em modus essendi ditados por normas de organização da comunidade. É a moral específica do nosso momento social que impõe a fidelidade como fruto do valor maior, consagrado nessa sociedade, a monogamia. A lei não chega a dizer em que termos deve ser concebida essa fidelidade recíproca. O conceito em si é muito amplo, mercê de sua natureza, podendo abranger até o imo da criatura, como sugere um dos mandamentos de Moisés, o de não desejar a mulher do próximo. Só não pode ser assim considerado, para efeitos jurídicos, porque, enquanto submerso na entidade interior do ser humano, está fora do alcance da lei. O pensamento, enquanto pensamento, pode ter apenas sanções morais, religiosas, consoante já se viu no exame sobre a responsabilidade moral. Para se obter então o conceito de fidelidade, como dever de todo o cônjuge, não há outra via senão o motivo social dessa exigência: a monogamia. A fidelidade, dentro de nossa axiologia jurídica, só pode ser entendida - repetindo - como uma decorrência dessa ordem maior, de origem filosófica.
DOS JULGADOS:
O Relator Desembargador Luiz Carlos Perlingeiro, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, deixou assente que:
AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL CUMULADA COM PEDIDO DE LIMINAR DE GUARDA DE MENOR GUARDA PROVISÓRIA A prova carreada demonstra que, no momento, e o pai quem efetivamente se mostra mais habilitado para ter a guarda da menor. Desproveram o recurso. (4FLS) (TJRS AGI 70000903005 7ª C.Cív. Rel. Des. Juiz Luiz Felipe Brasil Santos J. 24.05.2000)
APELAÇÃO CÍVEL SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA BEM ESTAR DO MENOR GUARDA EM FAVOR DO CÔNJUGE DE FORMAÇÃO IDÔNEA INFIDELIDADE CONJUGAL PROVIDO A guarda e posse do menor devem ser dadas vislumbrando-se o seu bem, devendo ser deferidas ao cônjuge que se mostra com uma personalidade madura, com sólida formação moral, e não a quem, além de ser responsável pela separação por prática de adultério, não prioriza os cuidados e atenção do filho. (TJMS AC Classe B XXI N. 57.140-2 Campo Grande 3ª T.C. Rel. Des. Luiz Carlos Santini J. 04.11.1998)
Então, a guarda da menor deve ser dada ao requerente, tendo em vista que este possui uma personalidade madura, com sólida formação moral, não podendo ser admitida a guarda à requerida, que além de abandonar o lar conjugal, deixou a filha aos cuidados de uma irmã a fim de satisfazer a vontade de seu novo companheiro, tornando claro que esta não prioriza os cuidados e atenção à filha.
DAS PROVAS:
Além dos documentos que instruem a presente para demonstração dos fatos alegados, o Requerente protesta pelo seu depoimento pessoal, e pela oitiva das testemunhas arroladas em momento oportuno.
Se necessário, pede seja realizada avaliação social, por perito Assistente Social, especificamente quanto ao lar e as condições sociais e morais onde encontra-se o menor, bem como com relação ao local em que reside o Requerente, comprovando que a sua permanência no lar da tia e longe do convívio do pai e dos avós causará danos ao bom desenvolvimento físico, mental e emocional da menor.
DOS REQUERIMENTOS:
DIANTE DO EXPOSTO, REQUER A VOSSA EXCELÊNCIA, DERRADEIRAMENTE:
a) Que conceda LIMINARMENTE "inaudita altera partes", com base no poder geral de cautela, a guarda provisória da menor ao Requerente, como forma de retirar sua filha do ambiente danoso e do risco que corre, já que possui saúde fragilizada e está longe do convívio da família e lhe dar, desde já, os cuidados que este merece, autorizando, desde logo, o uso de força policial para retirar a menor da residência, caso a tia, a Requerida, ou quem estiver com a criança se oponha;
b) que determine, por fim, a guarda da filha, definitiva e de direito, ao final da ação ao Requerente.
c) a intimação da Requerida, por via Postal, no endereço fornecido no preâmbulo desta peça, para que conteste o presente pedido, sob pena de confissão e revelia.
d) a intimação do Ilustre representante do Ministério Público.
e) se entender Vossa Excelência, necessário, seja realizada avaliação social.
f) por fim a concessão dos benefícios da Assistência Judiciária Gratuita nos termos das Leis 1.060/50 e 7.510/86, visto que o Requerente não possui condições de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios, sem prejuízo do seu sustento próprio e de sua família.
g) Protenta provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em direito, inclusive testemunhal, pericial e documental, requerendo, desde já, o depoimento pessoal da Requerida.
Atribui-se à causa o valor de alçada, para fins fiscais.
Nestes Termos,
Pede Deferimento.
Passo Fundo, RS, 26 de novembro de 2001.
Juliana Ractz
OAB/RS 49.318