Ação de divisão cumulada com extinção de condomínio.

Apesar de tentar esclarecer buscando na doutrina, não consegui encontrar uma resposta satisfatória, por isso gostaria de saber o seguinte:

Houve um processo de inventário que já chegou ao fim, ou seja, já foi expedido formal de partilha, o qual foi registrado. Nesse formal contém a parte de cada um em porcentagem. Advém da herança 4 bens, sendo 2 divisíveis e 2 indivisíveis. Pergunta-se: Há a possibilidade de cumular ação de divisão cumulada com extinção de condomínio em função da economia processual? posso indicar que um dos condôminos fique com um dos bens por inteiro e retirar sua parte em outro bem, apesar de não haver acordo entre os herdeiros? Por favor, tenho urgência nessa resposta. Caso a solução seja outra, indica-a por gentileza. obrigada.

Respostas

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  • eliana de cassia costa galvao

    eliana de cassia costa galvao

    Olá. Parece que não é cabivel a cumulação de ações neste caso. Pois ambas possuem rito especial. Veja julgado que encontrei.03/04/2007
    Imóvel em condomínio entre de cujus e terceiro. Ação de divisão c/c alienação judicial visando a extinção do condomínio. Processo autônomo sem habilitação em inventário. Admissibilidade. Impossibildade, contudo, do cúmulo de ações. É cabível o pedido de divisão ou de alienação judicial direcionada contra o espólio e não contra os herdeiros individualmente de imóvel em condomínio entre o de cujus e terceiro, porque a indivisibilidade patrimonial restringe-se à herança - que não se confunde com cota-parte do co-proprietário de bem do falecido - e porque o inventário não contempla hipótese de extinção de condomínio entre o de cujus e terceiro. Os procedimentos das ações de divisão(contenciosa) e de alienação judicial(voluntária) são, ainda, distintos e complexos, não sendo possível sua cumulação sob o procedimento ordinário. Confira, abaixo, mais um relevante julgamento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina envolvendo o Direito das Sucessões e de cuja fundamentação extrai-se a doutrina dos mais renomados e festejados doutrinadores pátrios, dentre eles, Sílvio de Salvo Venosa, Humberto Theodoro Junior, Wilson de Oliveira e José da Silva Pacheco.





    Decisão Acórdão: Apelação Cível n. 2005.037877-1, de Orleans.
    Relator: Des. Monteiro Rocha.
    Data da decisão: 17.08.2006.
    Publicação: DJSC Eletrônico n. 62, edição de 27.09.2006, p. 29.

    EMENTA: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL - SUCESSÕES - IMÓVEIS EM CONDOMÍNIO ENTRE DE CUJUS E TERCEIRO - AÇÃO DE DIVISÃO C/C ALIENAÇÃO JUDICIAL VISANDO EXTINÇÃO DE CONDOMÍNIO - EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO NO JUÍZO A QUO - INCONFORMISMO - PROCESSO AUTÔNOMO SEM HABILITAÇÃO EM INVENTÁRIO - ADMISSIBILIDADE - CARÊNCIA DE AÇÃO AFASTADA - CUMULAÇÃO DE AÇÃO DE DIVISÃO E DE ALIENAÇÃO JUDICIAL - INCOMPATIBILIDADE PROCEDIMENTAL - ALIENAÇÃO JUDICIAL EXTINTA - MANUTENÇÃO - PROSSEGUIMENTO DO PEDIDO DIVISÓRIO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
    É cabível o pedido de divisão ou de alienação judicial, porque a indivisibilidade patrimonial restringe-se à herança - que não se confunde com cota-parte do co-proprietário de bem do falecido - e porque o inventário não contempla hipótese de extinção de condomínio entre o de cujus e terceiro.
    Os procedimentos das ações de divisão (contenciosa) e de alienação judicial (voluntária) são distintos e complexos, não sendo possível sua cumulação sob o procedimento ordinário.

    Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível n. 2005.037877-1, da Comarca de Orleans (Vara única), em que são apelantes Francisco Dalazen e Vanda Campos Dorigon, sendo apelados Espólios de Lina Crema Dalazen e Santos Dalazen, representados pelo filho inventariante Mario Dalazen:

    ACORDAM, em Segunda Câmara de Direito Civil, por votação unânime, conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial.
    Custas na forma da lei.

    I -RELATÓRIO:
    Francisco Dalazen e Vanda Campos Dorigon, qualificados nos autos, através de advogado, ajuizaram Ação de Divisão contra Espólios de Lina Crema Dalazen e Santos Dalazen, representados pelo filho inventariante Mario Dalazen.
    Afirmaram que o primeiro requerente Francisco Dalazen adquiriu na data de 08.09.1953, em condomínio com seu falecido irmão Santos Dalazen, um imóvel urbano de 1.000 m² localizado em Orleans/SC, registrado sob a matrícula n. 7.447.
    Prosseguiram argumentando que em 1956 os dois irmãos adquiriram outro imóvel em Orleans/SC, com área de 500 m², registrado sob a matrícula n. 9.133.
    Aduziram que Santos Dalazen e sua esposa Lina Crema Dalazen faleceram, respectivamente, em 02.07.70 e 23.03.79, sendo que até o momento não houve a divisão dos bens havidos em condomínio, nem o inventário restou concluído.
    Sublinharam que "no caso dos autos temos um imóvel divisível e outro indivisível, devendo assim o primeiro que possui área total de 1.000 m² ser dividido em partes iguais, ou seja, 500 m² para os requerentes e os outros 500 m² para os herdeiros dos falecidos. O outro imóvel, que possui área total de 500 m² deverá ser alienado através de hasta pública, se nenhum dos requerentes ou herdeiros dos falecidos interessar-se pela aquisição pelo seu preço justo e de mercado".
    Assim discorrendo, requereram a procedência dos pedidos, com a divisão do imóvel de 1.000 m² e a alienação judicial do imóvel de 500 m², condenando-se os espólios requeridos em custas e honorários. Pleitearam os benefícios da assistência judiciária gratuita.
    À fl. 21-v., o magistrado a quo determinou a citação e deferiu a assistência judiciária gratuita aos requerentes.
    Citados (fl. 30-v.), os espólios de Lina Crema Dalazen e Santos Dalazen deixaram transcorrer in albis o prazo para oferecer contestação (fl. 31).
    Às fls. 32/42, face à contumácia dos espólios requeridos, os requerentes reiteraram os pedidos, juntando cópia do respectivo processo de inventário, que faz menção aos condomínios descritos na inicial.
    Após, o Ministério Público de Primeiro Grau manifestou-se, em relação ao pedido de divisão, pela nomeação de perito para demarcação da área e, referente ao pedido de alienação judicial, pela citação do espólio na forma dos arts. 1.103 e seguintes do CPC (fl. 42-v.).
    Entregando a prestação jurisdicional, o magistrado a quo extinguiu o processo sem julgamento do mérito.
    A parte dispositiva da sentença apelada possui o seguinte teor (fl. 48):
    "Ante o exposto, com fulcro no artigo 267, inciso VI, ausente como já se disse, a possibilidade jurídica do pedido, julgo extinto o processo.
    "Condeno os autores ao pagamento das custas processuais".
    Irresignados com a resposta judicial, os requerentes interpuseram recurso de apelação, repisando as alegações expendidas na inicial e enfatizando que a actio não trará qualquer prejuízo aos herdeiros, pelo que pugnaram pelo provimento do recurso.
    Não houve contra-razões (fl. 66).
    Após, os autos foram remetidos à douta Procuradoria-Geral de Justiça que, em parecer lavrado pelo ilustre Procurador de Justiça Jobél Braga de Araújo, opinou pelo improvimento do recurso (fls. 72/75).

    É o relatório.

    II -VOTO:
    1. Adequação da via eleita
    A súplica recursal é dirigida contra sentença que, em ação de divisão movida por condômino do de cujus contra espólio deste, julgou extinto o processo sem julgamento do mérito, sob o fundamento de que "se até a partilha cada herdeiro é co-possuidor e proprietário de toda a herança, não há como se atribuir a cada um deles uma parte passível de divisão. Como expressamente dispõe o artigo 970 do CPC, a segunda fase da ação de divisão, imprescinde da apresentação por parte de cada condomínio de seu título de domínio. Logo, não havendo partilha que outorgue a cada um tal título, resta clara a impropriedade da ação manejada" (fl. 47).
    Data venia ao entendimento do ilustre magistrado a quo, a ação de divisão é direcionada contra o espólio e não contra os herdeiros individualmente, sendo viável a extinção do condomínio existente entre o condômino do falecido e o espólio, o que não prejudica a continuidade do condomínio entre os herdeiros apenas no tocante à metade do imóvel.
    Sobre o tema, ensina SÍLVIO DE SALVO VENOSA que "a herança entra no conceito de patrimônio. Deve ser vista como o patrimônio do de cujus. Definimos o patrimônio como o conjunto de direitos reais e obrigacionais, ativos e passivos, pertencentes a uma pessoa. Portanto, a herança é o patrimônio da pessoa falecida, ou seja, do autor da herança [...]. A compreensão de herança é de uma universalidade. O herdeiro recebe a herança toda ou uma quota-fração dela, sem determinação de bens, o que ocorrerá somente na partilha" (Direito Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2003, v. 7: Direito das Sucessões, p. 21).
    Leciona o insigne doutrinador que "o Código de 2002, no art. 1.791, expressa diretamente: 'A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros.' Completa o parágrafo único: 'Até a partilha, o direito dos co-herdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio.' Sem dúvida, estabelece-se um condomínio e uma composse entre os herdeiros como decorrência da saisine e da causa da morte [...]. A indivisibilidade dos bens componentes da herança decorre do conceito de universalidade já mencionado, ínsito na idéia do patrimônio hereditário" (Venosa, Op. Cit., p. 45-46).
    Assim, por força das normas substanciais e de sua natureza jurídica de universalidade de bens, a herança permanece indivisível, em condomínio entre os herdeiros, até que se ultime a partilha.
    Essa indivisibilidade, porém, não impede o manejo da presente actio - que objetiva extinguir condomínio entre terceiro e o espólio -, pois esta não afeta o condomínio entre os sucessores inerente ao patrimônio do de cujus.
    Ora, não se pode confundir herança com cota-parte de terceiro em bem do falecido, do mesmo modo como meação distingue-se de herança.
    A respeito, entende a jurisprudência que "a viúva [...] é meeira e não herdeira, investida de todos os direitos inerentes à comunhão, não se podendo falar também na indivisibilidade da herança, de que trata o art. 1.580 do CC, considerando-se que não se confunde a meação com a herança" (RT 647/155 apud Eduardo de Oliveira Leite. Comentários ao Novo Código Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, v. XXI: Do Direito das Sucessões, p. 68, nota ao art. 1.791).
    Passa-se a analisar se existe óbice estritamente processual ao ajuizamento de ação autônoma para extinção do condomínio, devendo - ou não - ser formulado o pedido junto ao processo de inventário.
    Esclarece VENOSA que "as regras do inventário [...] têm preeminente caráter instrumental. O valor da causa, por exemplo, não deve incluir a meação do cônjuge, por exemplo, porque não constitui herança. Será o processo civil que regulará a forma de apuração e descrição dos haveres do monte-mor e de pagamento dos tributos" (Op. Cit., p. 323).
    Estabelece o Código de Processo Civil, em seu art. 1.023, que "o partidor organizará o esboço da partilha de acordo com a decisão, observando nos pagamentos a seguinte ordem: I - dívidas atendidas; II - meação do cônjuge; III - meação disponível; IV - quinhões hereditários, a começar pelo co-herdeiro mais velho".
    Comentando o dispositivo supra, explana HUMBERTO THEODORO JÚNIOR que "a soma de todos esses valores forma o monte-mor, do qual, antes da partilha, serão abatidos os valores correspondentes às dívidas passivas do espólio, as despesas de funeral do autor da herança, as custas do processo e os honorários do advogado. O líquido será o monte partível. A meação do cônjuge não integra a herança propriamente dita. Trata-se de bem de terceiro, condômino do inventariado. Daí a necessidade de separá-la antes de iniciar a formação dos pagamentos aos herdeiros. Após essa separação, surge a parte restante, que é a meação do morto" (Curso de Direito Processual Civil. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 3: Procedimentos Especiais, p. 249, grifou-se).
    Observando as disposições processuais que disciplinam o procedimento de inventário, verifica-se que o monte-mor contempla, além do patrimônio ativo e passivo do de cujus, a meação do cônjuge supérstite, o qual, aliás, é normalmente o inventariante, nos termos do art. 990, I, do CPC.
    Entretanto, o Códex Instrumental é omisso em relação à partilha de bens havidos em condomínio entre o falecido e terceiro que não seja o próprio cônjuge.
    Outrossim, o condômino de bem do falecido não está discriminado expressamente no rol de legitimados para requerer a abertura de inventário, que abrange, dentre outros, o cônjuge supérstite, o herdeiro, o cessionário e o credor (art. 998, CPC).
    Não bastasse isso, em hipótese similar à dos autos, expõe WILSON DE OLIVEIRA que "independentemente de prévia habilitação, pode qualquer credor intentar ação de cobrança, como o permitir a natureza do seu crédito, contra o espólio devedor. Que o credor não é obrigado a habilitar-se previamente no inventário, a fim de receber a importância a que tem direito, tem afirmado reiteradamente a jurisprudência" (Inventários e Partilhas. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1987, p. 150, item 6.23).
    No mesmo sentido, afirma JOSÉ DA SILVA PACHECO que "independentemente de habilitação ou de reserva, nos autos do inventário, pode o credor propor, no juízo competente, a ação de cobrança de seu crédito" (Inventários e Partilhas. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 559, item 1.188).
    Por essas razões e considerando que a indivisibilidade patrimonial restringe-se apenas à herança propriamente dita, é cabível o manejo de processo autônomo visando a extinção de condomínio entre terceiro e espólio, até porque é direito potestativo do condômino pedir, a qualquer momento, a extinção do condomínio e porque não haverá prejuízo ao espólio que permanecerá como proprietário de metade do bem.
    Efetivamente, segundo JOSÉ DA SILVA PACHECO, "o inventário não é meio próprio de extinguir condomínio existente entre o de cujus e terceiro, decorrente de sentença judicial, que reconhece existência de sociedade de fato. Por ser processo que se destina a dividir o patrimônio do de cujus entre os respectivos herdeiros, enquanto não individualizado esse patrimônio, não pode o inventário prosseguir com terceiro que não é herdeiro, nem cessionário deste" (Op. Cit., p. 592, item 1.271, grifou-se).
    HUMBERTO THEODORO JÚNIOR não discrepa do entendimento, afirmando que "o espólio, porém, quando figurar como condômino de imóvel divisível, poderá ser autor ou réu na ação divisória, atuando por meio do inventariante não dativo ou através dos herdeiros. A parte processual, portanto, antes da partilha hereditária do quinhão entre os sucessores, será o espólio (universalidade indivisível, enquanto não julgado o inventário e partilha) e não cada herdeiro individualmente. Na realidade, a comunhão hereditária agirá como único condômino em face dos demais consortes do imóvel dividendo" (Op. Cit., p. 207, grifou-se).
    Em decorrência, dá-se provimento ao reclamo para afastar a preliminar da sentença de carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido, reconhecendo-se a admissibilidade de ajuizamento de processo autônomo para extinção de condomínio entre terceiro e espólio.

    2. Cúmulo de ações
    Em que pese o nomem juris de "ação de divisão", depreende-se da inicial que os requerentes formulam duas pretensões distintas: a) ação de divisão do terreno de 1.000 m²; b) ação de alienação judicial do terreno de 500 m².
    Preceitua o art. 292, caput, do Código de Processo Civil "que é permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão".
    Por sua vez, estabelece o § 1o do mesmo dispositivo que "são requisitos de admissibilidade da cumulação: I - que os pedidos sejam compatíveis entre si; II - que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo; III - que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento".
    Pondera o § 2o que "quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, admitir-se-á a cumulação, se o autor empregar o procedimento ordinário".
    No caso sub examine, revela-se, contudo, inviável a cumulação das ações de divisão e de alienação judicial, porquanto, além de a primeira ser de jurisdição contenciosa e a segunda voluntária, os procedimentos de ambas são por demais distintos e complexos, não sendo possível o processamento simultâneo sob o procedimento ordinário, porque tumultuaria sobremaneira o feito.
    Dessa forma, há de se manter a extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267, IV, CPC), em relação à segunda pretensão de alienação judicial do terreno de 500 m², prosseguindo-se o processo no tocante à ação de divisão do terreno de 1.000 m².
    Ante o exposto, voto pelo provimento parcial do recurso para afastar a carência de ação, prosseguindo-se o processo no tocante à ação de divisão, mantendo-se, por fundamento diverso (art. 267, IV, CPC), a extinção do processo sem julgamento do mérito em relação à segunda pretensão de alienação judicial, ressalvado o ingresso de nova ação exclusiva para este segundo pedido.

    III -DECISÃO:
    Nos termos do voto do relator, à unanimidade, esta Segunda Câmara de Direito Civil decide conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial.
    Participou do julgamento o Exmo. Sr. Desembargador Jorge Schaefer Martins.
    Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça, lavrou parecer o Exmo. Sr. Dr. Jobél Braga de Araújo.

    Florianópolis, 17 de agosto de 2006.

    MAZONI FERREIRA
    Presidente c/ voto

    MONTEIRO ROCHA
    Relator






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