Luiz Fernando Maia
Desde a Constituição do Império até a atual, promulgada em 1988, o direito à liberdade de expressão sempre esteve presente ao cidadão brasileiro. No texto atual, o constituinte preocupou-se em esculpir um princípio que assegura a todo cidadão a liberdade de manifestar o que pensa (inciso IV do artigo 5º), vedado o anonimato, enquanto o inciso IX do mesmo artigo trata livre de censura ou licença a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação.
Em que pese o princípio estar presente desde a Constituição de 1824, fato é que sempre foi direta ou indiretamente sufocado por legislações de regulamentação da imprensa, censura prévia, inclusive com sua própria ineficácia, quando dos decretos e do AI5, no período dos governos militares, o mesmo ocorrendo no período totalitário do governo Getúlio Vargas (1937).
Tudo isso foi bem absorvido na decisão do STF na ADPF 130 que, embora tardia, em 2009, ou seja, 21 anos após a promulgação da CF/88, proibiu qualquer legislação regulamentadora ao direito de expressão do pensamento, já que o próprio sistema de freios e contrapesos da Constituição assegura ao eventual ofendido por abuso da liberdade de expressão a recomposição do direito do ofendido, em especial na esteia dos artigos que protegem o direito da personalidade, da imagem, privacidade, dentre outros.
O STF definiu que a Lei 5.250/67 (última lei a regulamentar a liberdade de imprensa) não foi recepcionada pela nova ordem democrática da CF/88. Este breve estudo trata ainda da liberdade de expressão do pensamento no mundo digital, buscando dissipar a confusão de alguns, quanto existência de uma lei tendente a regulamentar a liberdade de expressão, veiculada no Marco Civil da Internet (Lei nº 12.965/2014), em especial nos seus artigos 19 e 21.
Histórico Constitucional
A primeira Constituição do Império, de 1824, em seu artigo 179, inciso IV, assegurou o direito de todos a expressar e comunicar seus pensamentos por palavras, escritos, gravuras, desenhos e publicá-los sem prévia censura, respondendo na forma da lei os que deste direito abusarem. O texto praticamente reproduziu a Declaração de Direitos de Virgínia (1776) e a Declaração de Direitos da França (1789).
O conceito de abuso de tal direito e sua criminalização veio detalhado na Lei de Imprensa, de 1830, que centrava praticamente os abusos da liberdade de expressão na figura do imperador e na teocracia, característica da Constituição da época. A lei determinava a responsabilização da fala de membros do Legislativo, mesmo no exercício de função. Destaque-se que a lei reservava ao imputado pelo abuso o direito de provar as suas alegações, o que se justifica, porque a lei relativizava o crime de abuso da liberdade de expressão, permitindo sempre a análise do contexto da notícia/publicação (art.2º cc art. 6º).
Já na Constituição Republicana de 1891, com o Estado Laico, presidencialismo, com eleição pelo voto aberto e restrito aos homens maiores de 21 anos, o Decreto nº 4.743/1923 veio regulamentar o parágrafo 12º do art 72 da CF/1891, assegurando aos brasileiros e a estrangeiros residentes a livre manifestação do pensamento pela imprensa ou pela tribuna, sem dependência de censura, respondendo cada um pelos abusos que cometer e proibido o anonimato.
O decreto, guardada as proporções da mudança para o presidencialismo e Estado Laico, pouco alterou no concernente aos crimes da imprensa, mantendo ainda a relativização do crime e permitindo ao ofensor a prova do fato alegado, além de trazer um rol expresso das situações afastadas da hipótese de abuso do direito de liberdade de expressão (Art. 8º).
A Constituição pós-Revolução de 1932, promulgada em 1934, além de trazer o voto feminino, a constitucionalização de direitos trabalhistas, em seu artigo 113, item 9, tratava da liberdade de expressão, estabelecendo ser livre a manifestação do pensamento, sem dependência de censura, exceptuando, todavia, os espetáculos e diversões públicas, sujeitos a censura prévia, com a responsabilização no âmbito penal dos abusos cometidos, vedando o anonimato.
Já a CF/1937 personifica o período totalitário e opressor do governo de Getúlio Vargas, instituindo a pena de morte, supressão da liberdade partidária, fim da imunidade parlamentar e outras regras opostas a um Estado de Direito. Como não poderia deixar de ocorrer, colocou fim à liberdade de imprensa. Na Constituição Federal de 1946, em pleno restabelecimento de um momento democrático, o art.141, parágrafo 5º, proclamava a volta do princípio da liberdade de expressão.
O Congresso Nacional aprovou a Lei nº 2.083/1953, com a livre a publicação e a circulação no território nacional de jornais e outros periódicos, só proibindo a publicação e circulação de jornais e outros periódicos quando sem indicação de editores, diretores e redatores, ou quando atentarem contra a moral e os bons costumes, mantendo a punição dos que praticarem abusos no seu exercício e estabelecendo o rol de tais abusos.
Seguindo a legislação desde a monarquia, também é permitido ao imputado a prova do fato alegado (Art 12, § 1º e § 2º 1). Além disso, a lei estabeleceu pena máxima de um ano, além da possibilidade desta transformar-se somente em multa pecuniária (Art 13). A Constituição de 1967 tratava da liberdade de expressão em seu Art. 150, § 8º, assegurando aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a livre manifestação de pensamento, de convicção política ou filosófica e a prestação de informação sem sujeição à censura, salvo quanto a espetáculos de diversões públicas que mantiveram-se sob censura, respondendo cada um, nos termos da lei, pelos abusos que cometer.
Ficou assegurado o direito de resposta. No entanto, as garantias constitucionais foram mitigadas pelos chamados Atos Institucionais impostos pelo regime militar, dentre eles o mais severo, o AI-5, que dissolveu o Congresso Nacional, suspendeu garantias e direitos constitucionais. A lei nº 5.250/1967, aprovada pelo Congresso Nacional, regulamentando a liberdade de imprensa, perdeu eficácia antes de iniciar sua vigência, face ao Decreto-lei nº 314.
Ele passou a tratar diretamente de vários temas de abusos de imprensa, como divulgar notícias falsas capazes de pôr em perigo o nome, a autoridade e crédito ou prestígio do Brasil; ofensa à honra do presidente de qualquer dos poderes da União; incitação à guerra ou à subversão da ordem político-social, à desobediência coletiva às leis, à animosidade entre as forças armadas, à luta entre as classes sociais, à paralisação dos serviços públicos, propaganda subversiva; incitamento à prática de crimes contra a segurança nacional.
As decisões sobre tais delitos saíram da competência do Judiciário comum e passaram aos tribunais militares. Com o AI-5 veio a censura prévia, outorgando ao presidente da Junta Militar poderes dentro de uma discricionariedade subjetiva. Malgrado os Decretos e Decretos-Lei e o AI-5 terem tornado letra morta a Lei de Censura, fato que o texto original aprovado pelo Congresso manteve a essência dos demais textos anteriores e sua assimetria ao Direito Constitucional de liberdade de expressão, com a flexibilização da lei, quanto ao ofendido notificar o pretenso ofensor para justificar suas afirmações (art.25) e mais a possibilidade de retratação do pretenso ofensor (art. 26).
Ainda no art. 27, deu-se o amplo direito de resposta ao ofendido. A lei definiu os casos em que excluída a tipificação de abuso do direito de liberdade de expressão. Finalmente, a lei nº 5.250/67 inovou trazendo em seu art. 49 a responsabilização no âmbito civil aos abusos da liberdade de expressão, excluindo a responsabilidade cível pelo exercício do direito de provar a verdade dos fatos alegados.
Excluídas as aberrações incluídas pelo regime militar, a lei tal qual aprovada no Congresso transparece ser até mais ampliativa quanto a liberdade de expressão do que suas antecessoras. Tanto assim que, após o fim do Regime Militar, experimentou o que podemos chamar, pelo menos figurativamente, de um processo de repristinação, continuando vigente em seu texto originário do Congresso mesmo após a promulgação da CF/88.
Nossa atual Constituição estabelece, dentre os 78 incisos do artigo 5º, dois que tratam da liberdade de expressão. O primeiro está no inciso IV que trata da liberdade pessoal de expressão de ideias, pensamentos e convicções e o segundo, inciso IX, declara ser livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.
Decisão do STF
Por sete votos a quatro, o STF, em plenário, julgou que a Lei 5.250/67 não foi recepcionada pela nova ordem democrática, excluindo totalmente a norma do ordenamento jurídico. O argumento comum entre os votos vencedores foi o de que essa lei foi criada a partir de uma ótica punitiva e cerceadora da liberdade de expressão.
Mais importante ainda, a Corte Máxima declarou que a liberdade de expressão não pode ser regulamentada (argumento usado na inicial da ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental). Nas palavras do ministro Carlos Britto (relator): a lei é materialmente contrária à Constituição de ponta a ponta. No mais, definiu o STF que a regra constitucional que garante o direito de resposta é mais do que suficiente para regular a questão.
Portanto, a premissa inconteste até aqui é de que, por posição de plenário do STF, não pode o legislador propor e muito menos aprovar qualquer lei que tente, direta ou indiretamente, regular o amplo e irrestrito direito constitucional à liberdade de expressão. Da mesma forma, inadmissível no plano jurisprudencial, qualquer interpretação de lei que leve a qualquer tipo de censura prévia ou à posterior, que não decorra de um processo cognitivo, no âmbito civil ou penal, onde se comprove o efetivo abuso do direito de expressão, o qual, importa frisar, jamais poderá nascer de ofício no Judiciário (em qualquer de suas instâncias ou tribunais superiores), pois sempre deverá estar presente o reclamo do suposto ofendido.
Isto porque, em sintonia com o decidido pelo STF na ADPF 130, além da regra constitucional do direito de resposta, existe ainda um vasto arquétipo legal, em âmbito civil ou penal, tendente a resguardar e recompor o direito eventualmente lesado, em casos de extrapolado o direito da livre expressão.
Liberdade de expressão e a LGPD
A liberdade de expressão, como decidido pelo STF, não pode sofrer uma limitação prévia, sob pena de caracterização da censura. Não é preciso maiores esforços hermenêuticos para a conclusão de que a proteção é para a manifestação de ideias e opiniões por indivíduos (inciso IV- art.150 CF/88) ou pelas diversas formas de mídia (inciso IX), qualquer meio, especialmente no fenômeno social, relativamente recente que, em curto prazo, deve substituir todas as demais formas de mídias convencionais, a internet.
Nas redes sociais, qualquer indivíduo pode alcançar dezenas, centenas, milhares e até milhões de pessoas, superando inclusive acessos de jornais, rádios e redes de televisão do formato tradicional. Na verdade, praticamente já não existem jornais, redes de TV e rádios que não estejam também na internet, repartindo o mesmo meio de mídia eletrônica, de espectadores, ouvintes e leitores.
Assim, impossível admitir-se qualquer argumento que torne possível um controle prévio ou posterior de ofício, que restrinja a liberdade de expressão nas redes sociais. Uma porque excluída do mundo jurídico a última legislação existente (Lei 5.250/67). E outra porque a própria decisão do STF, que a excluiu, deixou claro em sua motivação que o princípio da liberdade de expressão em si torna defeso ao legislador criar normas que direta ou indiretamente restrinja a liberdade de expressão.
Assim, forçosa a conclusão de que qualquer decisão do Judiciário para retirada de sites, propagandas, comentários, textos ou qualquer outra forma de expressão, levada a termo nas redes sociais, quer no âmbito cível, quer no âmbito penal, dependerá do ofendido acionar o Judiciário, sempre cabendo o ônus da prova ao ofendido quanto à ofensa da norma, na esfera cível e do denunciante na esfera penal (CPP, artigo 156, caput).
Afronta a Constituição qualquer decisão de ofício por qualquer autoridade, em especial do Judiciário, inaudita altera parts, que direta ou indiretamente, venha cercear a plenitude de direito à liberdade de expressão. A decisão do plenário do STF na ação da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF 130) deve ser ainda o parâmetro das turmas e ministros do Supremo até que nova decisão de plenário venha eventualmente mudar tal entendimento, na forma determinada no artigo 101 do Regimento Interno do STF. Até porque, somente poderá vir a ser dispensada sua observância caso um ministro requeira nova apreciação do tema em plenário, na forma prevista no art.103 do mesmo Regimento, o que não ocorreu até aqui.
Recursos repetitivos
Os artigos 19 e 21 da Lei nº 12.965/2014, respectivamente objeto de Recursos Repetitivos, Tema 927 e 533, diretamente não se afetam a questão de censura prévia ou qualquer intervenção de ofício de autoridade para regular a liberdade de expressão. No caso do art. 19, trata-se da responsabilização civil do provedor nos danos decorrentes de ocorrência de abuso da liberdade de expressão de seus usuários, no qual o legislador preocupou-se em trazer a condicionante de que a responsabilização ocorrerá depois deste descumprir ordem judicial para retirar um conteúdo.
Sendo certo que, para isto ocorrer, previamente e necessariamente, houve uma conduta ativa do suposto ofendido, quer pela via judicial cível, na busca da reparação do dano experimentado (art. 927) com tutela ou liminar da retirada do texto da rede social, na qual caberá a este (ofendido) provar a lesão da norma ou ainda na via de ação penal, nos casos de calúnia, difamação e injúria (privada ou pública condicionada) onde o ônus probante cabe ao denunciante (CPP, artigo 156, caput).
Em outras palavras, por demais claro que o instituto do direito de se provar a verdade dos fatos ou de retratação, previstos nas legislações sobre censura desde a monarquia até o texto da lei de 1967, excluída do mundo jurídico em 2009, se mantém na Lei do Marco Cível da Internet. A diferença é que isto sempre necessariamente ocorrerá no âmbito do Judiciário por decisão judicial fruto de uma conduta ativa do ofendido, dando assim efetividade ao inciso V do Art. 5º da CF/88, quando assegura ao ofendido a resposta proporcional ao agravo, além de indenização por dano material, moral ou à imagem.
Não há e nunca poderá haver censura prévia de nenhum órgão afeto à regulamentação da mídia social, muito menos por decisão de ofício de qualquer autoridade de qualquer dos poderes, em especial do Judiciário. Já no tema Tema 533, trata do art. 21 e aborda o dever de empresa hospedeira de sítio na internet de fiscalizar o conteúdo publicado e de retirá-lo do ar quando considerado ofensivo, nas situações especificas que estabelece, sem intervenção do Judiciário.
Nesta linha, parece-nos equivocada a posição do STF de que os dois Temas de Recursos Repetitivos são similares. Ora, não há no art. 21 delegação aos provedores para exercer o direito de censura, até porque, se assim o fosse, clara a ofensa a posição do STF desde a ADPF 130, onde sequer o legislador pode regular o direito de expressão, quiçá o particular. Na verdade, o art. 21 da Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet) limita-se às situações taxativas; de imagens, vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado, quanto à intimidade de pessoas no âmbito dos direitos da personalidade assegurado na Constituição.
Por certo, não há preferência da liberdade de expressão (Princípio Constitucional) em relação aos direitos constitucionais da personalidade. Por isso, a proteção da intimidade do indivíduo sobrepõe-se àquele princípio. Não há aqui censura, mas uma regra de efetividade da garantia da personalidade (direito à intimidade) quando contraposta a um princípio constitucional, no caso o da liberdade de expressão. Enfatize-se ainda a justificada preocupação do legislador quanto a prévia notificação do infrator sob os motivos que determinaram a retirada do texto, que seria a reclamação do ofendido, quando, e somente se, constatado a especificidade do tema veiculado no art. 21.
Conclusão
Inexiste qualquer lei vigente regulamentando a liberdade de expressão desde 2009, face decisão de Plenário do STF na ADPF 130.
O embasamento do mérito da decisão do STF na ADPF 130 é peremptório no sentido de que não pode existir em nosso Sistema Constitucional lei que venha regular, direta ou indiretamente, a liberdade de expressão, assegurada nos incisos IV e IX do artigo 5º da CF/88.
A decisão de plenário do STF na ADPF 130 deve ser observada pela jurisprudência, em especial pelos ministros e turmas do STF, enquanto vigente, na forma do art. 101 do Regimento Interno do STF, salvo se vier a ser alterada por novo julgamento de Plenário da Corte Suprema, caso assim requerido por um dos ministros da Corte (art.103 do Regimento Interno). Sendo assim, na esteia de que em matéria processual prevalece a Lei, a qual no âmbito do controle da liberdade de expressão não mais existe desde 2009 e, no que tange ao funcionamento dos tribunais, o regimento interno prepondera, nenhuma decisão, especialmente de seus ministros, pode afastar-se da posição do STF na ADPF 130.
É defeso a qualquer autoridade diante do arquétipo constitucional acima e a jurisprudência prevalente na Suprema Corte proceder a qualquer tipo de censura prévia ou posterior, ressalvado àquelas originárias de determinações judiciais, oriundas da ativação do Judiciário pelo próprio ofendido, quer no âmbito civil, quer no âmbito penal, desde que assegurado o pleno exercício do direito de defesa às partes, sempre cabendo o ônus probante ao ofendido ou ao denunciante.
Não existe na Lei nº 12.965/2014, notadamente nos seus artigos 19 e 21, nenhuma normatização quanto à censura prévia ou a posteriori, sendo que o art. 19 trata, em síntese, de descumprimento de ordem judicial, emanada de processo cognitivo, onde observado o amplo direito de defesa e produção de provas (por parte do autor ou denunciante). E o art. 21 trata da especificidade da obrigação do provedor de retirar de sua plataforma aplicações de internet que disponibilize conteúdo gerado por terceiros, de situações em que ocorra a violação da intimidade de pessoas (direito da personalidade), sem autorização de seus participantes, de imagens, vídeos ou de outros materiais contendo cenas de nudez ou de atos sexuais de caráter privado, ainda sob a condicionante do recebimento de prévia notificação pelo participante ou seu representante legal, na qual se constate a presença de elementos que permitam a identificação específica do material apontado como violador da intimidade do participante e a verificação da legitimidade para apresentação do pedido. Neste diapasão, é ilegal e inconstitucional qualquer providência dos provedores de sites que retire material divulgado, por outra condição que não seja as expressas respectivamente no art. 19 e 21
Todas as decisões de ofício do Judiciário ou de provedores quanto à retirada de textos ou qualquer material de divulgação na internet que não se trate das situações acima, afrontam o princípio da plena liberdade de expressão e, por consequência, mitigam a plenitude de um Estado de Direito.
Luiz Fernando Maia é advogado, mestre em Direito Constitucional, e sócio-fundador do escritório LF Maia Sociedade de Advogados