5. DA EMERGÊNCIA FABRICADA
A emergência fabricada decorre do fato, da Administração deixar de tomar medidas necessárias tempestivamente para a realização do procedimento licitatório. Sendo assim, a Administração busca atingir o prazo final do contrato sem que ocorra em tempo hábil nova licitação para futura contratação.
Em verdade, um dos aspectos de maior relevância trata-se quando a Administração deixa de tomar medidas necessárias à realização da licitação. Assim, ao final do termo final do contrato, a Administração insurge quanto a realização de nova licitação, o que pode vir a trazer sérios prejuízos quanto a continuidade dos serviços públicos, ou proceder com a contratação direta, com a dispensa emergencial, em face a ausência da licitação tempestiva.
Vale ressaltar que a ausência da licitação adequada e tempestiva não impede a contratação emergencial, se ela for indispensável para evitar o risco de danos irreparáveis, tão pouco a responsabilização do agente que omitiu as providências quanto a realização do certame. Assim, sendo comprovada a desídia administrativa e o prejuízo causado ao erário, deverá ser indenizado pelo agente público que fabricou a situação de emergência.
No entanto, não se confunde a conduta omissiva da autoridade administrativa quanto a realização do procedimento licitatório e a contratação emergencial necessária a evitar consumação do dano irreparável.
O entendimento da Corte de Contas, conforme Acórdão nº 1842/201730 Plenário TCU é de que a falha administrativa que ensejou a situação de emergência não deve impedir a contratação imediata, devendo ser promovida a contratação direta, com a sanção dos responsáveis pela ausência de medidas tempestivas na adoção dos procedimentos licitatórios.
A Orientação Normativa nº 11/2009 da AGU traduz brilhantemente quanto a apuração de responsabilidade31 no âmbito da contratação direta com fundamento no inc. IV do art. 24. da Lei 8.666/93, a qual exige, concomitantemente, que seja apurado se a situação emergencial foi gerada por falta de planejamento, desídia ou má gestão, hipótese que, quem lhe deu causa será responsabilizado na forma da lei.
Desta forma, o art. 73. da Lei nº 14.133/21 traduz que na hipótese de contratação direta indevida, tendo ocorrido dolo, fraude ou erro grosseiro, tanto o contratado quanto o agente público responsável responderão solidariamente pelo dano causado ao erário, sem prejuízo de outras sanções legais.
A Nova Lei de Licitações através do seu art. 178, altera ainda o Código Penal, incluindo sobre o tema contratação direta, dentre outros, os dispositivos previstos no art. 337-E, que trata do crime quanto a contratação direta ilegal e no art. 337-P, quanto a aplicação da pena de multa que não poderá ser inferior a 2% do valor do contrato celebrado com contratação direta.
Existem ainda outras hipóteses que contribuem com o mesmo entendimento, quando propositalmente incorre em revogações de normas infralegais e legislações, anulações com supostos vícios de ilegalidade e revogações injustificáveis de procedimentos.
Neste cenário, a legislação não distingue a emergência real da fabricada, na forma do art. 24, IV, da Lei nº 8.666/93 c/c art. 75, VIII, da Lei 14.133/21, em que trata-se apenas dentre o rol, a hipótese de contratação direta por emergência ou calamidade pública, em mesmo entendimento o trazido pelo do Relator Ministro Benjamin Zymler, através do Acórdão nº 1122/2017, Plenário do TCU32.
Resta evidente que devemos coibir a contratação direta por dispensa emergencial fabricada, por tratar-se de algo manifestamente ilegal, reunindo todos os esforços, aliados ao planejamento e ao bom andamento do procedimento licitatório.
6. CONCLUSÃO
O desenvolvimento do presente artigo possibilitou tratarmos de um tema de grande relevância no Direito Administrativo com o advento da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos nº 14.133/2021 no âmbito da Contratação Direta por Dispensa nos casos de emergência ou calamidade pública.
Sendo assim, foi possível tratar além dos conceitos iniciais traduzidos em nosso maior diploma legal, a Carta Magna, assim como definições quanto aos procedimentos de licitação, princípios, contratação direta, inexigibilidade, dispensa, abordando ainda aspectos quanto a emergência fabricada, documentos necessários para a instrução do Processo Administrativo de Contratação Direta e os entendimentos dos Tribunais de Contas
Ademais, foi possível fazer um estudo e análise comparativa das principais mudanças entre a Lei nº 8.666/93 e a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos nº 14.133/21, notadamente quanto às Contratações Diretas por dispensa na hipótese de emergência ou calamidade pública, assim como os pontos positivos e negativos trazidos pela Lei.
De tal modo, foi possível constatar alterações relevantes no artigo que trata sobre o tema quanto a continuidade dos serviços públicos, a ampliação do prazo máximo do contrato de 180 (cento e oitenta) dias para 1 (um) ano, contados da ocorrência da emergência ou da calamidade, sendo mantida a vedação da prorrogação dos respectivos contratos e a proibição ainda de recontratação de empresa já contratada através do mesmo dispositivo.
O Tribunal de Contas, em seu Acórdão nº 1801/2014, já admite a possibilidade da prorrogação contratual emergencial acima do prazo máximo desde que a duração do contrato se estenda em tempo razoável e suficiente para enfrentar a situação emergência, em atendimento ao interesse público e não interrupção dos serviços, com base na Lei nº 8.666/93. No entanto, em caráter excepcional, parece-me que a Corte de Contas também adotará este entendimento à luz da Lei nº 14.133/21. Em ressalva, este posicionamento não deve ser adotado como prática corriqueira da Administração, sob pena de responsabilização do gestor público, pois acredita-se que 1 ano já se configura em tempo suficiente para realizar o procedimento licitatório, sendo afastado a contratação direta por dispensa emergencial.
Outro ponto que merece destaque no estudo é se são aplicáveis todos os documentos elencados durante a instrução do Processo Administrativo de Contratação Direta por Dispensa nos casos de emergência ou calamidade pública na forma do art. 72. da Lei nº 14.133/21.
Insta ressaltar que o mesmo dispositivo traz ressalvas criando uma faculdade quanto a instrução durante o procedimento de contratação com alguns documentos através da nomenclatura se for o caso, como dispõe os incisos I e III do referido artigo.
A Doutrina e a Jurisprudência ainda são omissas com relação a referida temática, a qual, parece-me que se dê ao fato de ainda a legislação ser um tanto recente, o que possibilita um caminhar com maior cautela do que deve ou não compor o referido instrumento. Para tanto, parece-me possível a simplificação do rol de alguns documentos que devem compor a contratação direta por dispensa emergencial.
No entanto, entende-se que a hipótese aqui tratada, qual seja, situação emergencial ou calamidade pública, se remete a uma situação de imprevisibilidade, o que não se confunde com a denominada emergência fabricada, tema amplamente combatido pela Doutrina e Jurisprudência dos Tribunais de Contas. Desta forma, entende-se salutar a possibilidade de contratação direta através destas hipóteses, sendo as contratações por dispensa provocadas mediante determinação judicial, quer seja por omissão da Administração colocando em risco os direitos protegidos constitucionalmente, como o direito à vida e à saúde, assim como a inviabilidade de promover a licitação em tempo hábil, em que o prazo para conclusão regular de uma licitação pode ocasionar em sérios riscos de vida e saúde ao interessado.
Neste cenário, recomenda-se ainda que para a devida instrução processual contenham os documentos elencados no art. 72. da referida Lei. Vale ressaltar ainda que o ETP, exigível no inciso I, do referido artigo, parece-me ser dispensável para situações emergenciais ou calamitosas. Logo, entende-se que o mesmo só é cabível quando realizado através de um planejamento prévio em condições normais de contratação e sem risco grave e iminente, sob pena de resultar em prejuízos à Administração ou aos bens dos particulares.
Esta pesquisa busca abranger todo o território nacional, tendo em vista tratar-se de um estudo da Lei Federal, notadamente quanto ao procedimento de contratação direta por dispensa nos casos de emergência ou calamidade pública. O principal motivo da escolha deste tema se deu pelo fato de tratar-se de uma legislação nova e por ainda existirem poucos estudos sobre o tema, assim como pela possibilidade que o legislador trouxe em coexistir tanto a Lei nº 8.666/93 quanto a Lei nº 14.133/21.
Este estudo corrobora ainda com os gestores que necessitam tomar decisões céleres em momentos de crise como em situações de desastres naturais ou provocados, bem como eventos pandêmicos com sérios riscos de mortes em massa e a nível mundial impedindo a tomada de decisões racionais e coerentes com a nossa realidade legislativa atual.
Durante o estudo, foi utilizado como metodologia o estudo dos dispositivos legais, normas infraconstitucionais, portais transparência, a doutrina, a Jurisprudência do Tribunal de Contas da União TCU e pesquisas por regiões do Brasil das Jurisprudências dos Tribunais de Contas Estaduais.
Por todo exposto, este estudo consistirá em um balizador na produção científica e até em novos entendimentos a serem adotados pela doutrina, Tribunais de Contas e outros Municípios sobre a Contratação Direta por Emergência e Calamidade Pública. Neste sentido, acompanho o entendimento em desburocratizar, mediante justificativa, para esta hipótese, com a redução de documentos na instrução do processo administrativo, assim como o uso deste procedimento mediante decisão judicial, essencialmente nos casos que ensejarem risco à vida e à saúde pública, registrando aqui o meu aporte à ciência jurídica sobre o renomado tema.
7. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
AGU. Advocacia Geral da União. Orientação Normativa nº 011/2009. Disponível em: <https://antigo.agu.gov.br/page/atos/detalhe/idato/189172>. Acesso em: 27 de set. de 2022.
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 32. ed. São Paulo. Editora Malheiros, 2015.
BORGES, Cyonil; SÁ, Adriel. Manual de Direito administrativo facilitado. 2. ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: Juspodivm, 2017.
BRASIL, Governo Federal. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 27 de set. de 2022.
BRASIL, Governo Federal. Decreto nº 10.593, de 24 de dezembro de 2020 . Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2020/Decreto/D10593.htm
BRASIL, Governo Federal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de Dezembro de 1940. Código Penal. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>. Acesso em 27 de set. de 2022.
BRASIL, Governo Federal. Decreto-Lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942. Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro LINDB. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em 27 de set. 2022.
BRASIL, Governo Federal Estudos Técnicos Preliminares. Disponível em: <https://www.gov.br/compras/pt-br/sistemas/conheca-o-compras/ estudos-tecnicos-preliminares-etp-1>. Acesso em 27 de set. de 2022.
BRASIL, Governo Federal. Instrução Normativa nº 05 de 26 de maio de 2017. Disponível em: <https://www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a-informacao/legislacao/instrucoes-normativas/instrucao-normativa-no-5-de-26-de-maio-de-2017-atualizada>. Acesso em 27 de set. de 2022.
BRASIL, Governo Federal. Instrução Normativa nº 58 de 08 de agosto de 2022. Disponível em: <https://www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a-informacao/legislacao/instrucoes-normativas/instrucao-normativa-seges-no-58-de-8-de-agosto-de-2022>. Acesso em 27 de set. de 2022.
BRASIL, Governo Federal. Instrução Normativa nº 65 de 07 de julho de 2021. Disponível em: <https: //www.gov.br/compras/pt-br/acesso -a-informacao/legislacao/instrucoes-normativas/instrucao-normativa-seges-me-no-65-de-7-de-julho-de-2021>. Acesso em 27 de set. de 2022.
BRASIL, Governo Federal. Instrução Normativa nº 73 de 05 de agosto de 2020. Disponível em: <https: //www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a-informacao/ legislacao/ instrucoes-normativas/instrucao-normativa-no-73-de-5-de-agosto-de-2020>. Acesso em 27 de set. de 2022.
BRASIL, Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8666compilado.htm >. Acesso em: 27 de set. de 2022.
BRASIL, Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8987cons.htm>. Acesso em: 27 de set. de 2022.
BRASIL, Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Pregão. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/2002/L10520.htm>. Acesso em: 27 de set. de 2022.
BRASIL, Lei nº 12.462, de 04 de agosto de 2011. Regime Diferenciado de Contratações Públicas RDC. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12462compilado.htm >. Acesso em: 27 de set. de 2022.
BRASIL, Lei nº 14.123, de 01 de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Disponível em: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14133.htm#art23 >. Acesso em: 27 de set. de 2022.
BRASIL. Ministério da Saúde. Resolução nº 18/17, 20/06/2017. Comissão Intergestores Tripartite CIT. Disponível em: <https: //bvs.saude.gov.br/bvs/saudelegis/cit/2017/res0018_26_06_2017.html>. Acesso em: 27 de set. de 2022.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça STJ. Manual de Orientação Pesquisa de Preços. Secretaria de Auditoria Interna. Coordenadoria de Auditoria de Aquisições e Contratações. 4ª Edição. Lei nº 14.133/2021. Agosto 2021. Disponível em: <https:// www.stj.jus.br/ publicacaoinstitucional/ index.php/MOP/article/view/11587/11711>. Acesso em 27 de set. 2022.
BRASIL. Tribunal de Contas da União TCU. Destinação e Utilização de Recursos Públicos em Situações Emergenciais. Levantamento Jurisprudencial. Disponível em: <https://portal.tcu.gov.br/data/files/C3/80/40/80/8100371055EB6E27E18818A8/Destinacao_utilizacao_recursos_publicos_situacoes_emergenciais.pdf>. Acesso em: 27 de set. de 2022.
BRASIL. Tribunal de Contas da União TCU. Acórdão nº 3.262/2012. Plenário. Relator: Aroldo Cedraz. Brasília/DF. TCE 020.644/2010-8. Sessão, 28/11/2012. Disponível em: <https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO:3262%20ANOACORDAO:2012%20COLEGIADO:%22Plen%C3%A1rio%22/DTRELEVANCIA%20desc,%20NUMACORDAOINT%20desc/0/%20 >. Acesso em: 27 de set. de 2022.
BRASIL. Tribunal de Contas da União TCU. Acórdão nº 1.801/2014. Plenário. Relator: Raimundo Carreiro. Brasília/DF. Processo 019.190/2011-5. Sessão, 09/07/2014. Disponível em: <https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/ NUMACORDAO:1801 %20ANOACORDAO:2014%20COLEGIADO:%22Plen%C3%A1rio%22/DTRELEVANCIA%20desc,%20NUMACORDAOINT%20desc/0/%20>. Acesso em: 27 de set. de 2022.
BRASIL. Tribunal de Contas da União TCU. Acórdão nº 1.122/2017. Plenário. Relator: Benjamin Zymler. Brasília/DF. Processo 020.514/2014-0. Sessão, 31/05/2017. Disponível em: <https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO:1122%20ANOACORDAO:2017%20COLEGIADO:%22Plen%C3%A1rio%22/DTRELEVANCIA%20desc,%20NUMACORDAOINT%20desc/0/%20>. Acesso em: 27 de set. de 2022.
BRASIL. Tribunal de Contas da União TCU. Acórdão nº 1.842/2017. Plenário. Relator: Vital do Rêgo. Brasília/DF. TC 016.586/2016-6. Sessão, 23/08/2017. Disponível em: <https://pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/acordao-completo/*/NUMACORDAO:1842%20ANOACORDAO:2017%20COLEGIADO:%22Plen%C3%A1rio%22/DTRELEVANCIA%20desc,%20NUMACORDAOINT%20desc/0/%20>. Acesso em: 27 de set. de 2022.
BRASIL. Tribunal de Contas da União TCU. Acórdão nº 3.474/2018. Segunda Câmara. Relator: André de Carvalho. Brasília/DF. Processo 008.507/2018-0. Sessão, 08/05/2018. Disponível em: <https: // pesquisa.apps.tcu.gov.br/#/documento/ jurisprudencia-selecionada/*/ NUMACORDAO%253A3474%2520ANOACORDAO%253A2018/DTRELEVANCIA%2520desc%252C%2520COLEGIADO%2520asc%252C%2520ANOACORDAO%2520desc%252C%2520NUMACORDAO%2520desc/0/sinonimos%253Dtrue>. Acesso em: 27 de set. de 2022.
BRASIL. Tribunal de Contas do Estado do Paraná TCE/PR. Acórdão nº 4.624/2017. Tribunal Pleno. Relator: Conselheiro Fernando Augusto Mello Guimarães. Processo 983475/16. Consulta. Curitiba/PR, Sessão nº 36, 09/11/2017. Disponível em: <https://www1.tce.pr.gov.br/multimidia/2017/11/pdf/00322241.pdf>. Acesso em: 27 de set. de 2022.
BRASIL. Tribunal de Contas do Estado do Paraná TCE/PR. Acórdão nº 2.161/2018. Tribunal Pleno. Ministério Público de Contas. Relator: Conselheiro Ivens Zschoerper Linhares. Processo 545882/18. Consulta. Curitiba/PR, Sessão nº 26, 09/08/2018. Disponível em: <https://www1.tce.pr.gov.br/multimidia/2018/8/pdf/00330483.pdf>. Acesso em: 27 de set. de 2022.
BRASIL. Tribunal de Contas do Estado do Paraná TCE/PR. Acórdão nº 2.162/2018. Tribunal Pleno. Ministério Público de Contas. Relator: Conselheiro Ivens Zschoerper Linhares. Processo 546978/18. Consulta. Curitiba/PR, Sessão nº 26, 09/08/2018. Disponível em: <https://www1.tce.pr.gov.br/multimidia/2018/8/pdf/00330484.pdf>. Acesso em: 27 de set. de 2022.
BRASIL. Tribunal de Contas do Estado do Paraná TCE/PR. Acórdão nº 2.934/2018. Tribunal Pleno. Ministério Público de Contas.Relator: Conselheiro Ivens Zschoerper Linhares. Processo 546978/18. Consulta. Curitiba/PR, Sessão nº 34, 10/10/2018. Disponível em: <https://www1.tce.pr.gov.br/multimidia/2018/10/pdf/00332019.pdf>. Acesso em: 27 de set. de 2022.
BRASIL. Tribunal de Contas do Estado do Paraná TCE/PR. Acórdão nº 1.393/2019. Tribunal Pleno. Relator: Conselheiro Fabio de Souza Camargo. Processo 602061/18. Consulta. Curitiba/PR, Sessão nº 16, 22/05/2019. Disponível em: <https://www1.tce.pr.gov.br/multimidia/2019/6/pdf/00337111.pdf>. Acesso em: 27 de set. de 2022.
CAMARÃO, Tatiana. Ebook: Conteúdos selecionados sobre Contratação Direta com base em Emergência ou Estado de Calamidade Pública. In: ______. Termo de Referência: modelo Sugestivo para Contratação Emergencial. Belo Horizonte/MG, jan. 2022. Sollicita Disponível em: <https://www.tatianacamarao.com.br/wp-content/uploads/Modelo-Sugestivo-de-TR-para-Contrata%C3%A7%C3%A3o-Emergencial.pdf>. Acesso em 27 de set. 2022.
CARVALHO, Matheus. Manual de Direito Administrativo. 4, ed. Rev. Ampl. E atual. Salvador. Ed. Juspodium, 2017.
CARVALHO, Matheus. Nova Lei de Licitações Comparada. Salvador. Ed. Juspodium, 2021.
CONFEA. Conselho Federal de Engenharia e Agronomia CONFEA. Resolução nº 361, de 10 de dezembro de 1991. Disponível em: <https://normativos.confea.org.br/Ementas/Visualizar?id=409>. Acesso em 27 de set. 2022.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 26ª edição. Editora Atlas S.A.. São Paulo. 2013.
FERNANDES, Ana Luiza Jacoby; FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby; FERNANDES, Murilo Jacoby. Contratação Direta sem Licitação na Nova Lei de Licitações: Lei nº 14.133/2021. 11. Ed. Belo Horizonte. Editora Fórum, 2021.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratações Administrativas: Lei 14.133/2021. Revista dos Tribunais. São Paulo. 2021.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Editora Fórum, 7ª ed. 2011.
NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação pública e contrato administrativo. 5 ed. Belo Horizonte. Editora Fórum, 2022.
NIEBUHR, Joel de Menezes et al. Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 2. ed. Curitiba: Zênite, 2021. 1. 283p.
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 6 ed., rev., atual e ampl. - Rio de Janeiro: Forense. São Paulo: Método, 2018.
TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de Licitações Públicas Comentadas. 13. Ed, ver, atual e ampl São Paulo. Editora: Juspodium, 2022.