A judicialização do adicional de insalubridade é tema bastante polêmico entre os profissionais da área da saúde que laboram em ambiente hospitalar. Existe uma grande demanda de ações judiciais na justiça do trabalho, em que os profissionais de saúde postulam o direito à percepção do adicional de insalubridade sobre o grau-máximo, ou seja, o adicional de 40% sobre o salário-mínimo.
Nota-se que há muita confusão sobre esse tema, visto que existe um desconhecimento geral sobre a norma que regula essa questão, a norma regulamentadora do ministério do trabalho nº 15, a famosa NR-15.
O conceito de atividades insalubres é dado pelo art. 189 da CLT, in verbis:
Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977).
Cabe ao Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), no exercício de sua competência regulamentar em matéria de segurança e saúde do trabalho, aprovar o quadro das atividades e operações insalubres e adotar normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes (art. 190 da CLT).
A regulamentação consta da Norma Regulamentar NR nº. 15 (NR-15), da Portaria nº. 3.214/78, que em seu anexo nº 14 trata sobre atividades insalubres por agentes biológicos:
Insalubridade de GRAU MÉDIO
Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em:
- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados);
(...)
Insalubridade de GRAU MÁXIMO
Trabalho ou operações, em contato permanente com:
- pacientes em isolamento por doenças infecto-contagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados;
Vê-se, portanto, que o contato, ainda que permanente, com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas enquadra-se, de fato, como insalubridade de grau médio.
O anexo 14 da NR-15 é taxativo em dispor que o enquadramento da insalubridade em grau máximo restringe-se ao trabalho em contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas.
Válido destacar que nem toda doença infectocontagiosa requer seja o paciente tratado em isolamento, é o caso do HIV, Sífilis e Hepatite B. Tais patologias não requerem precauções específicas ou sequer o indivíduo deve ser tratado de forma diferenciada por ser portador de uma dessas patologias.
É cediço que para o grau máximo de insalubridade, necessariamente 03 (três) pressupostos devem ser atendidos: a) contato permanente, b) paciente em leito de isolamento e c) contato com pacientes com doenças infectocontagiosas.
Pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas são aqueles aos quais é reservada ala especial da unidade hospitalar e é dado um tratamento excepcional de isolamento que se constitui em uma acomodação reservada em quarto privativo.
É dever das instituições de saúde elaborarem laudo, por profissional competente (médico do trabalho), sobre a real condição de insalubridade dos setores de trabalho em uma unidade hospitalar, nos termos do art. 195 da CLT, que assim dispõe:
Art. 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
§ 1º - É facultado às empresas e aos sindicatos das categorias profissionais interessadas requererem ao Ministério do Trabalho a realização de perícia em estabelecimento ou setor deste, com o objetivo de caracterizar e classificar ou delimitar as atividades insalubres ou perigosas. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
§ 2º - Arguida em juízo insalubridade ou periculosidade, seja por empregado, seja por Sindicato em favor de grupo de associado, o juiz designará perito habilitado na forma deste artigo, e, onde não houver, requisitará perícia ao órgão competente do Ministério do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)
§ 3º - O disposto nos parágrafos anteriores não prejudica a ação fiscalizadora do Ministério do Trabalho, nem a realização exofficio da perícia. (Redação dada pela Lei nº 6.514, de 22.12.1977)"(Grifos pela Reclamada)
Válido ressaltar que a utilização de EPIs tem o condão de afastar ou neutralizar a insalubridade ocasionada por agentes biológicos.
Sobre o tema, assim tem se manifestado o Tribunal Superior do Trabalho:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS N os 13.015/2014 E 13.105/2015 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017 - DESCABIMENTO. 1. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. GRAU MÁXIMO. O substrato fático que dá alento à decisão regional, no sentido de que o reclamante não se desincumbiu do ônus de provar o contato permanente com pacientes em isolamento, impede o acolhimento das ofensas alegadas (Súmula 126/TST). 2. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO. A alegação genérica de ofensa a artigo de lei, sem a indicação de qual item não foi observado, não autoriza o processamento do apelo, conforme entendimento consolidado na Súmula 221 do TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (TST - AIRR: 21139320155020009, Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 08/05/2019, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/05/2019)
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - VIGÊNCIA DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - PACIENTES EM ISOLAMENTO - GRAU MÁXIMO DESCABIDO. No caso, a Corte regional, com base nos fatos e provas da causa, constatou que a reclamante não realizava tarefas em contato permanente com pacientes em isolamento por doença infectocontagiosa. Portanto, não possui direito ao adicional de insalubridade em grau máximo, nos termos do Anexo 14 da Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/78. Agravo de instrumento desprovido. (TST - AIRR: 16090920155090651, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 08/08/2018, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 10/08/2018)
I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIFERENÇAS DO GRAU MÉDIO PARA O GRAU MÁXIMO. Considerando que não existe no acórdão registro de que o Reclamante trabalhava com pacientes em setor de isolamento, a decisão do Tribunal Regional parece contrariar o entendimento consolidado na Súmula 448, I, do TST. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista, observando-se o disposto na Resolução Administrativa nº 928/2003. II - RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIFERENÇAS DO GRAU MÉDIO PARA O GRAU MÁXIMO. Para caracterização da insalubridade em grau máximo, é imprescindível o contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas. Nesse sentido, precedentes desta Corte. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (TST - RR: 1250720155030010, Data de Julgamento: 03/05/2017, Data de Publicação: DEJT 05/05/2017). Grifamos.
Portanto, com base na norma regulamentadora NR-15 e na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, somente é possível a percepção, por profissionais de saúde, do adicional de insalubridade sobre o grau-máximo, em ambiente hospitalar, quando presentes três requisitos: contato permanente; com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas; em isolamento hospitalar.