1. Introdução
Dentro de um Estado Democrático de Direito como o nosso, é certo que qualquer tema afeto à limitação de direitos e liberdades individuais é sensível a considerações de toda ordem. A Administração Pública, em seu aspecto material, consiste justamente na atividade exercida para atender às necessidades coletivas e abrange o fomento, a polícia administrativa, o serviço público e a intervenção administrativa. Assim é que o exercício de determinados direitos pelos cidadãos não é ilimitado e deve ser compatível com o bem-estar e o interesse da própria coletividade. É dessa forma que o Poder Público pode impor certas limitações ou deveres aos administrados de forma a garantir que o interesse coletivo seja preservado.
Em essência, o poder de polícia consiste em uma série de limitações à propriedade e à liberdade em prol do coletivo, mas tal atividade não se confunde com restrições indevidas aos direitos individuais em si. Isso porque não há limitação ao direito propriamente dito, mas sua conformação de acordo com os contornos que as normas constitucionais e legislativas, e as administrativas como manifestação do poder de polícia, lhe conferem. São restrições desse tipo a proibição de construir acima de certa altura, a obrigação de observar determinadas regras de segurança no trabalho, o dever de denunciar às autoridades doença contagiosa e assim por diante.
A origem do termo "polícia" origina-se do grego politeia cujo significado nem de longe se aproxima ao sentido atual da expressão. De acordo com Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o vocábulo surgiu na Idade Média, durante o período feudal, quando o príncipe era detentor de um poder conhecido como jus politiae e que designava tudo o que era necessário à boa ordem da sociedade civil sob autoridade do Estado [01]. Ainda de acordo com a referida autora, o vocábulo compreendia os "poderes amplos de que dispunha o príncipe, de ingerência na vida privada dos cidadãos, incluindo sua vida religiosa e espiritual, sempre sob o pretexto de alcançar a segurança e o bem-estar coletivo" [02]. Vê-se que, por essa acepção clássica, a atividade de polícia compreendia atos que limitavam o exercício dos direitos individuais em benefício da segurança da cidade (polis).
A expressão "poder de polícia" vem sendo utilizada no direito brasileiro como atividade administrativa limitadora de direitos e liberdades individuais em favor do interesse público adequado. Segundo Caio Tácito, "esta expressão ingressou pela primeira vez na terminologia legal no julgamento da Suprema Corte norte-americana, no caso Brown x Maryland, de 1827; a expressão aí se referia ao poder dos Estados-membros de editar leis limitadores de direitos, em benefício do interesse público" [03]. Em 1915, Ruy Barbosa utiliza pela primeira vez a expressão "poder de polícia" em parecer da época. Em 1918, Aurelino Leal publica o livro Polícia e poder de polícia consagrando-se o uso da expressão no direito brasileiro [04].
Atualmente, no entanto, a referida expressão vêm sendo criticada por alguns autores. Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o termo em si evoca tempos passados fazendo uma clara alusão ao malfadado "Estado de Polícia" onde direitos fundamentais eram constantemente desrespeitados sob os mais variados argumentos [05]. Para o autor, melhor seria utilizar a denominação "limitações administrativas à liberdade e à propriedade" [06]. Certo é que a doutrina moderna prefere utilizar-se do termo limitações administrativas [07].
2. Conceito
Pelas palavras de Hely Lopes Meirelles: "poder de polícia é o mecanismo de frenagem de que dispõe a Administração Pública para conter os abusos do direito individual" [08]. Em termos mais simples, pode ser entendido como toda limitação individual à liberdade e à propriedade em prol do interesse público. Foi Jean Rivero quem definiu poder de polícia como "o conjunto de intervenção da Administração que tende a impor à livre ação dos particulares a disciplina exigida pela vida em sociedade" [09]. Assim, o conceito genericamente consagrado no direito administrativo brasileiro é o de que poder de polícia consiste na atividade do Estado de limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público. Dessa forma, o fundamento do poder de polícia é evitar que um mal se produza a partir da ação desenfreada de particulares.
O art. 78 do Código Tributário Nacional prevê o conceito legal de poder de polícia nos seguintes termos: "Considera-se poder de polícia a atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do poder público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos". Ao que parece, a razão de o CTN dar o conceito de poder de polícia decorre do fato de constituir o exercício desse poder um dos fatos geradores da taxa.
De regra, no poder de polícia, a Administração pretende uma abstenção do particular, um non facere. Entretanto, há certos atos de polícia administrativa que aparentemente exigem certas condutas positivas do administrado, como na apresentação de planta para obter licença para construir, por exemplo. Mesmo nessas hipóteses, prevalece a idéia de conduta omissiva no sentido de que o objetivo é sempre uma abstenção: evitar um dano oriundo do mau exercício do direito individual. Em verdade, pouco importa se a conduta exigida do particular seja omissiva ou comissiva, pois o Estado intervém sempre com o objetivo de adequar o exercício dos direitos individuais ao bem-estar geral.
Como visto, o poder de polícia age de maneira preferentemente preventiva através da expedição de normas de conduta (ordens e proibições) que implicam em limitações individuais. A atividade de polícia envolve também medidas concretas e específicas como as autorizações, licenças e injunções do Poder Público. Outro meio de expressão do poder de polícia é a fiscalização das atividades e bens sujeitos ao controle da Administração de modo a verificar as condições e requisitos para o uso da propriedade e exercício das atividades regulamentadas.
3. Características
O ato de polícia administrativa contém em si certas caraterísticas indissociáveis, a saber: I - é editado pela Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes; II – tem por fundamento a supremacia do interesse público; III – baseia-se no vínculo geral que os administrados possuem com o Poder Público (poder de império); IV – incide sobre a propriedade ou sobre a liberdade. A ausência de algum desses caracteres desqualifica o ato de polícia. Dessa forma, não é ato de polícia, por exemplo, aquele fundado em contrato de concessão ou permissão de serviço público o qual baseia-se em outro tipo de vínculo.
4. Competência e delegabilidade
O exercício da atribuição de polícia administrativa cabe, em regra, à entidade a quem a Constituição Federal outorga competência para legislar sobre determinada matéria. Dessa forma, os assuntos de interesse nacional ficam sujeitos à regulamentação e policiamento da União, enquanto que os de interesse regional sujeitam-se às normas expedidas pelo Estado-membro. Cabe ao Município o exercício da polícia administrativa em tudo o que for de interesse local (construção, transporte coletivo, loteamento), dado que sobre essas matérias, entre outras, se lhe atribui a correspondente atuação legislativa (art. 30, I, CF).
O exercício do poder de polícia é descrito pela doutrina como atividade exclusiva de Estado. Por isso entende-se não ser possível a delegação de atos típicos de polícia administrativa aos particulares, o que certamente causaria um desequilíbrio entre os administrados. No julgamento da ADIN 1.717/DF, rel. Min. Sydney Sanches, em 07.11.2002, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o exercício do poder de polícia não pode ser delegado a entidades privadas [10]. Entretanto, determinados atos que visam tão-somente documentar ou informar certos acontecimentos podem ser praticados por particulares contratados ou credenciados junto à Administração Pública. Nesse aspecto, a atividade delegada possui caráter meramente instrumental ou técnico o que certamente não configura exercício direto do poder de polícia pelo particular.
5. Atributos: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade
Diz-se que o ato de polícia será discricionário para o administrador público com livre escolha da oportunidade e da conveniência para exercê-lo desde que se contenha nos limites legais traçados. Entretanto, nem sempre a medida relativa ao poder de polícia decorre do exercício do poder discricionário. Por algumas vezes, a atividade de polícia poderá ser vinculada ou discricionária, dependendo da norma legal e do caso concreto. Será discricionária, por exemplo, quando outorga a alguém autorização para portar arma de fogo. Será vinculada, entretanto, ao conceder licença para construir após preenchimento dos requisitos indispensáveis à expedição do ato. Mesmo na hipótese da discricionariedade, é preciso acentuar que o poder de polícia não pode ser arbitrário ou atender a caprichos individuais, estando sujeito às normas regulamentares dentro de certos limites onde atua.
Auto-executoriedade significa que a Administração Pública pode promover, por seus próprios meios, a execução de suas determinações sem exigir-se prévia autorização judicial. Isso significa que a decisão administrativa impõe-se ao particular ainda que contra a sua vontade e se este quiser se opor, terá que ir a juízo. Evidente que tal atributo aparecerá apenas quando houver autorização legal ou se a medida for considerada urgente de modo que não justifique aguardar pelas delongas e complicações de um processo judicial. São exemplos de atos de polícia auto-executáveis a apreensão de mercadorias impróprias para o consumo, a interdição de estabelecimento que não atenda às normas de segurança ou higiene, a ordem de interrupção de um espetáculo teatral obsceno, a demolição de uma construção que ameaça ruir e põe em perigo a população das imediações, a dissolução de passeata sem prévio aviso à autoridade competente e assim por diante. Entretanto, em casos de expropriação patrimonial, como a cobrança de tributos ou multas administrativas, e mesmo nas hipóteses onde não haja previsão legal e nem urgência, a Administração Pública deverá valer-se do Judiciário.
A coercibilidade tem uma acepção quase idêntica à auto-executoridade, traduzindo-se na imposição coativa das medidas adotadas pela Administração Pública. Isso porque o poder de polícia situa-se pecipuamente na face da autoridade. Hely Lopes Meirelles assinala que "não há ato de polícia facultativo para o particular", o que define bem esse atributo [11].
6. Proporcionalidade e limites
A utilização de meios coercitivos para fazer valer o poder de polícia administrativa deve obedecer à proporcionalidade da medida adotada pelo Poder Público já que interfere diretamente na esfera de liberdade individual do cidadão. Trata-se, aqui, da aplicação de conhecido princípio de direito administrativo, o da proporcionalidade dos meios aos fins. Ao referirem-se a tal princípio, os autores franceses, espanhóis e alemães, utilizam o termo "proporcionalidade", já os autores argentinos e norte-americanos preferem a expressão "razoabilidade".
De qualquer forma, é certo que a Administração Pública deve proceder com extrema cautela nesse aspecto, cuidando para não aplicar meios mais enérgicos do que o suficiente para se alcançar o fim almejado. Para Hely Lopes Meirelles, "a desproporcionalidade do ato de polícia ou seu excesso equivale a abuso de poder e, como tal, tipifica ilegalidade nulificadora da sanção" [12]. Enfim, o poder de polícia jamais deve ir além do necessário para satisfação do interesse público pretendido.
Evidente que o poder de polícia não é ilimitado, como também não são absolutos os direitos fundamentais. A propósito, o reconhecimento de direitos fundamentais pela Constituição da República configura o próprio limite do poder de polícia, uma vez que esses não podem ser suprimidos. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles alerta que "sob a invocação do poder de polícia não pode a autoridade anular as liberdades públicas ou aniquilar os direitos fundamentais do indivíduo, assegurados na Constituição, dentre os quais se inserem o direito de propriedade e o exercício de profissão regulamentada ou de atividade lícita" [13]. A atuação da polícia administrativa só será considerada legítima e proporcional se for realizada nos estritos termos legais, respeitando os direitos individuais e as liberdades públicas asseguradas na Constituição e nas leis.
De outro lado, o poder de polícia só deve ser exercido para atender ao interesse público, de modo que a autoridade que se afastar dessa finalidade certamente incidirá em desvio de poder. O controle de eventuais excessos deverão ser coibidos pelo controle judicial ou administrativo a posteriori com cabimento de indenização ao lesado na forma do art. 37, §6.º da CF, sem prejuízo da responsabilidade criminal, civil e administrativa dos servidores envolvidos.
7. Polícia administrativa e polícia de segurança
A doutrina costuma diferenciar a atividade de polícia administrativa da chamada polícia de segurança pública. Costuma-se afirmar que essas diferenciam-se pelo caráter preventivo da primeira e repressivo da segunda. Entretanto, tal distinção parece simplista demais e têm merecido fundadas críticas de parte da doutrina. Assim, é possível visualizar atividades repressivas na polícia administrativa quando, p. ex., determina o recolhimento de produtos impróprios para o consumo e em desacordo com as normas da vigilância sanitária.
A distinção fundamental entre as duas atividades consiste, na verdade, na noção de que a atividade de polícia administrativa tem por objetivo fundamental impedir ou paralisar atividades contrárias ao interesse coletivo, já a atividade de polícia de segurança pública se caracteriza por buscar a responsabilização dos infratores da ordem jurídica. Diógenes Gasparini aponta outras diferenças entre as atividades: "o exercício da polícia administrativa está disseminado pelos órgãos e agentes da Administração Pública, ao passo que o da polícia judiciária é privativo de certo e determinado órgão (Secretaria de Segurança). O objeto da polícia administrativa é a propriedade e a liberdade, enquanto o da polícia judiciária é a pessoa, na medida em que lhe cabe apurar as infrações penais" [14].
Por fim, conforme Álvaro Lazzarini, "a linha de diferenciação está na ocorrência ou não de ilícito penal. Com efeito, quando atua na área do ilícito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente), a polícia é administrativa. Quando o ilícito penal é praticado, é a polícia judiciária que age" [15].
8. Formas de atuação e sanções
A extensão do poder de polícia é muito ampla nos dias atuais, atuando em diversos setores de modo a garantir os mais variados interesses da vida em sociedade, a saber: trânsito; posturas municipais; economia popular; segurança e ordem pública; saúde e alimentação; valores culturais, estéticos e artísticos etc. De fato, o âmbito de incidência do poder de polícia mostra-se bem amplo distribuindo-se por toda a atividade estatal.
A atuação da Administração Pública exercitando seu poder de polícia pode se dar a partir de atos preventivos, fiscalizadores e repressivos. Atos preventivos seriam os próprios regulamentos administrativos expedidos no intuito de padronizar certos comportamentos ou mesmo através das autorizações ou licenças às quais cabe ao Poder Público conceder. Os atos fiscalizadores consistem em inspeções, vistorias e exames realizados pela Administração justamente para ver cumpridos os regulamentos e normas pertinentes. Por fim, os atos repressivos fecham o ciclo dessa atividade administrativa e consistem na aplicação de sanções pela desobediência das normas de conduta previamente impostas aos administrados através do exercício do poder de polícia.
As sanções a serem aplicadas pela Administração Pública devem ser previamente fixadas em lei e podem ser: I – pecuniárias (multas); II – restritivas (interdição de atividade); III – destrutivas (inutilização de gênero alimentício impróprio ao consumo). É possível que o mesmo fato, juridicamente, possa gerar pluralidade de ilícitos e de sanções administrativas. Entretanto, as sanções devem ser escalonadas de modo a causar o menor sacrifício possível do particular. Ademais, é na aplicação das sanções que deve ser observado o princípio da proporcionalidade ou da adequação dos meios aos fins. Como diz Hely Lopes Meirelles, "sacrificar um direito ou uma liberdade do indivíduo sem vantagem para a coletividade invalida o fundamento social do ato de polícia, pela desproporcionalidade da medida" [16]. O que se busca é que seja observada a legalidade da sanção aplicada pelo administrador e sua proporcionalidade à infração cometida.
Por fim, não se deve esquecer que as sanções impostas pela polícia administrativa devem ser aplicadas com observância do devido processo legal de modo a permitir ao administrado o direito à ampla defesa e ao contraditório, ambos constitucionalmente previstos no art. 5.º, inc. LIV e LV da Carta Magna.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 16ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 2003.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo, 8ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2003.
MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8ª ed., São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2004.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 26ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2001
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 15ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2002.
SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo Ordenador, 1ª ed., 2ª tir., São Paulo: Malheiros Editores, 1997.
Notas
01Direito Administrativo, 16ª ed., São Paulo: Editora Atlas, 2003, p. 109.
02 idem.
03 apud: Medauar, Odete. Direito Administrativo Moderno. 8ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, p. 392.
04 conforme Odete Medauar, op. cit., p. 392.
05Curso de Direito Administrativo, 15ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 705.
06 idem.
07 Nesse sentido: Carlos Ari Sundfeld in Direito Administrativo Ordenador, 1ª ed., 2ª tir., São Paulo: Malheiros Editores, 1997.
08Direito Administrativo Brasileiro, 26ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 123.
09 apud: Bandeira de Mello, op. cit., p. 709.
10 "DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS. 1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58. 2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados. 3. Decisão unânime." (ADI 1717 / DF, rel. Min. Sydney Sanches, j. em 01.11.2002, Tribunal Pleno. Disponível em <<http://www.stf.gov.br>> grifo nosso).
11op. cit., p. 130.
12op. cit., p. 133.
13op. cit., p. 125.
14 Direito Administrativo, 8ª ed., São Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 123.
15RJTJ-SP, v. 98: 20-25.
16op. cit., p. 132.