O dever e o Judiciário
Da lei é que derivam os deveres e os direitos.
O dever (officium) exprime a obrigação ou a necessidade moral de fazer ou omitir alguma coisa. Concretamente, designa a ação ou omissão a que se está obrigado em razão da lei (CP, art. 13, § 2º).
Em razão da forma, são positivos os deveres, quando impõem a obrigação de fazer alguma coisa, como o dever de pagar as próprias dívidas; negativos, quando enunciam uma proibição: "não matarás" (Ex 20, 13; Mt 5, 21).
Em razão dos termos, há os deveres para com Deus, para com o próximo e para consigo mesmo. Só as pessoas inteligentes e livres podem ser objeto de deveres da parte do homem, porque as pessoas têm por si mesmas razão de fim. Tudo o que não é racional, por ser meio para o homem, não pode ser objeto de dever, mas somente matéria ou ocasião de deveres para o homem. Ou, como diz Tomás de Aquino (1221-1274), disponuntur igitur a Deo intellectuales creaturae quasi propter se procuratae, creaturae vero aliae quasi ad rationales creaturas ordinatae. – C. g. III 112.
Em razão da ordem jurídica, distinguem-se os deveres jurídicos e não jurídicos. Os não jurídicos são deveres puramente morais. Todos os deveres de justiça são jurídicos, mas só os deveres de justiça comutativa são deveres no sentido estrito da palavra. Os demais deveres (para consigo mesmo e os de caridade) não são jurídicos, porque a justiça implica uma estrita determinação, que certos deveres não compartem (caridade, gratidão, veracidade).
Em razão da obrigação, existem os deveres de justiça e os de simples eqüidade. Os de justiça reduzem-se às diversas obrigações dos dois preceitos fundamentais: "a ninguém faças mal" (neminem laede) e "dá a cada um o que lhe pertence" (cuique suum).
Os deveres de eqüidade, fundados na caridade e na humanidade, em geral tendem a fazer cumprir a lei no seu espírito e segundo as intenções do legislador, para além da letra da lei e, às vezes, contra a letra da lei. É assim que a eqüidade corrige constantemente os efeitos de uma concepção literalista dos direitos e dos deveres, opõe-se diretamente ao formalismo e, ainda mais, ao farisaísmo que da lei só retém a materialidade, em detrimento do espírito. Paulo já dizia: "a letra mata, mas o Espírito comunica a vida" (2 Cor 3, 6).
Por ter maior alcance do que a letra da lei, os deveres de eqüidade não são jurídicos. Não se segue daí que eles nunca constituam senão deveres em sentido amplo. De fato, podem eles, moralmente ao menos, constituir deveres absolutamente estritos e de extrema gravidade.
É o que sucede cada vez que um dever grave de humanidade sobrepuja e anula um direito jurídico que lhe é acidentalmente contrário. Um credor rico pode, por eqüidade, ter o dever estrito de adiar a cobrança de uma dívida que acarretaria a miséria a um devedor insolvente de boa-fé.
O Judiciário e os conflitos de deveres
Muitas vezes é possível que o dever, em que me acho de cumprir certas obrigações graves, possa forçar-me a transgredir outros encargos com ele incompatíveis.
Esses conflitos de deveres ocorrem, quando uma pessoa não pode satisfazer ao mesmo tempo dois deveres que se excluem mutuamente. Na realidade, eles são puramente aparentes.
Todo o dever deriva, em última instância, da instituição divina. É evidente que Deus não pode obrigar ninguém a cumprir dois deveres incompatíveis entre si.
Os conflitos de deveres só podem existir entre deveres positivos (coisas que cumpre fazer) ou entre deveres positivos e negativos (proibições), mas nunca entre deveres negativos.
Qual a solução para esses conflitos? Talvez o ideal seja partir das regras relativas ao bem comum, ao objeto dos deveres e às pessoas a que os deveres se referem.
Sem dúvida que deve prevalecer a lei que deriva de uma ordem superior e que é a mais necessária ao bem comum. Por conseqüência e, aliás, em igualdade de condições, os deveres naturais devem prevalecer sobre os deveres puramente jurídicos, os deveres negativos sobre os deveres positivos, os deveres universais sobre os deveres particulares, os deveres de justiça sobre os de caridade.
Outra coisa meritória é que se devem preferir os deveres que têm um objeto mais nobre, mais necessário e mais universal: assim, os deveres relativos à alma devem prevalecer sobre os deveres de conveniência pessoal.
Igualmente, devem-se levar em conta as pessoas para com as quais se têm deveres. Dessa forma, os deveres para com Deus primam sobre os deveres para com os homens; os deveres para com os parentes têm preferência sobre os deveres para com os estranhos. Como diz Tomás de Aquino (1221-1274), ex caritate magis debet homo diligere Deum, qui est bonum commune omnium, quam seipsum, quia beatitudo est in Deo sicut in communi et fontali omnium principio qui beatitudinem participare possunt. – S.th II-II 26, 3).
Qual dessas regras é a mais fundamental? Elas devem entender-se em igualdade de condições, isto é, convindo ponderar o conjunto das circunstâncias. Podem às vezes obrigar a dar preferência a um dever ou a um direito teoricamente inferiores.
É assim que um dever de conveniência pessoal grave pode distinguir-se sobre um dever de estado de valor medíocre (relativamente): um operário pode cessar seu trabalho, mesmo com prejuízo do patrão, para cuidar de um parente enfermo; em compensação, se a sua presença à cabeceira do doente não é rigorosamente necessária e se, por outro lado, é grande o prejuízo causado pela cessação do trabalho, o dever de estado (dever de justiça) prevalecerá sobre o dever de caridade.
É necessário um juízo prudencial, para apreciar a própria realidade existencial com todas as circunstâncias concretas.
A razão autônoma e o Judiciário
Existe uma necessidade moral, que se impõe ao homem, de praticar ou não um ato, conforme a lei o prescreva ou proíba.
Essa obrigação vincula a vontade absoluta sem violentá-la, independentemente de toda a condição facultativa. Ela tem como fundamento próximo a ordem essencial das coisas, pois há uma conexão necessária entre tal ou tal ato e o fim último e, como fundamento derradeiro, a ordenação da Razão divina.
Mas muitos filósofos éticos contemporâneos não pensam assim, pois querem fundar a obrigação moral na razão humana tida como autônoma, achando que ela é suficiente para firmá-la, apresentando o bem como um ideal de perfeição individual e de progresso social.
Assim proclamam F. Buisson (Foi laïque, Paris, 1912) e J. Payot (Cours de Morale, Paris, 1904) que a única religião é a liberdade de consciência servida pela inteligência, é o culto da razão humana, esclarecidos (nós) pela visão de conjunto do progresso humano, de acordo com a nossa maneira de agir.
Excluindo a Razão divina, esses moralistas assinalam que essa razão humana não é individual, mas "impessoal". Ora, toda a razão é pessoal. Só se pode falar de razão impessoal para designar princípios e normas que se impõem a todas as inteligências.
O caráter obrigatório da lei moral só pode provir de um mandamento, oriundo de uma razão superior à do homem. Melhor dizendo, essa ordem de fato não é obra nossa, elevando-se ontologicamente ao Princípio e Fim universal, reconhecendo uma ordem de direito, uma lei, uma obrigação e um dever.
Não se trata de obter da razão simplesmente que ela nos incentive e persuada, mas sim que nos obrigue. É o que Emannuel Kant (1724-1804), em Crítica da Razão Prática (Kritik der praktischen Vernunft, 1788), teve o mérito de descobrir, sob o nome de imperativo categórico (procede em todas as tuas ações de modo que a norma do teu proceder se possa elevar a lei universal), coisa aliás velhíssima, admitida desde que existem homens e homens que crêem no bem e no mal.
O dever impõe-se assim sem condição facultativa, isto é, sem deixar a escolha entre o dever e a condição. Equivale a dizer que a razão humana, por si só, não basta para isso, pois não se lhe pode conceder o poder de obrigar, no sentido próprio da palavra, senão à medida que na sua voz se reconheça a própria voz do Absoluto.
O. Hamelin (1856-1907), refletindo sobre o assunto, conclui que "nada prescinde melhor de Deus do que a obrigação" (Essai sur les éléments principaux de la représentation, Paris, Felix Alcan Paris, 1925, p. 416). A falha desse raciocínio baseia-se na concepção errônea de Deus como liberdade infinita, já que a ordem concebida e imposta pela Razão divina é, ao mesmo tempo, racional sem ser arbitrária e imperativa sem ser irracional.
A vontade inteligível e o Judiciário
Para Emmanuel Kant (1724-1804), na sua Crítica da Razão Prática (Kritik der praktischen Vernunft – 1788), os imperativos categóricos são deveres que se impõem sem condição à consciência. Deduz daí aquilo que ele chama de postulados da razão prática. Hipóteses apenas, pois não são objeto de ciência e sim de crença.
O primeiro é o postulado da liberdade, pois resulta da obrigação de obedecer ao dever: a obrigação supõe o poder, isto é, a liberdade.
O segundo é o postulado da imortalidade da alma
O terceiro é o postulado da existência de Deus. Deve provir da nossa convicção de que a felicidade deve acompanhar a virtude. Faz-se mister um Deus justo e bom, soberano juiz das consciências e fiador de uma justiça incorruptível.
Conseqüência disso é que a moralidade é coisa essencialmente formal, só dependendo das ações, ou seja, do fato de serem praticadas ou não em respeito da lei. Essa forma é característica da boa vontade, que é a vontade submetida à sua própria lei por puro respeito da lei. Assim, a boa vontade é pois a única coisa que é boa sem restrição, da qual não se pode fazer mau uso. Para isso ela deve ser o fim da lei. Em última análise, o homem, enquanto pessoa livre, é que é o fim da lei moral.
Nesse raciocínio, se o homem é fim em si, ele não pode estar sujeito à legislação universal: ele é ao mesmo tempo o autor, o sujeito e o objeto da lei (Crítica da razão prática, 1.I, c. III).
O princípio do imperativo categórico deve ser entendido, no sentido de que ato autenticamente moral e bom não há senão aquele que é absolutamente desinteressado, praticado única e exclusivamente por respeito à lei. Não custa advertir que Kant apresentou esse comportamento moral como um ideal, que é praticamente inacessível.
O dia-a-dia mostra o contrário. Se a boa vontade é um fim, a obrigação fica sem fundamento, sem justificação real. Um ideal impraticável não é um ideal. Em outras palavras, é uma moral desprovida de caráter obrigatório.
Kant só admite, portanto, uma moralidade formal. Mas existe uma moralidade objetiva, em virtude da qual há atos bons ou maus em si mesmos. Essa lei objetiva é a de sua própria natureza, essencialmente ordenada ao bem; e, por esse próprio fato, ao conformar-se à ordem objetiva da moralidade, é à sua própria lei interior que ela obedece. Assim ela é autônoma. A heteronomia e a autonomia andam juntas e traduzem o duplo aspecto da lei moral: lei de natureza e lei de Deus, autor da natureza.
Essa teoria moral kantiana confunde-se com o positivismo jurídico de Huig de Groot (1583-1645), em De iure belli ac pacis (1625), e de Samuel Freiherr von Puffendorf (1632-1694), em De iure naturae et gentium libri octo (1672), que sustentam que a ordem jurídica é completamente independente da ordem moral.
Já que a essência da moralidade só consiste na vontade reta, impossível é definir como moral uma ordem exterior, que é objeto do direito, e admitir que o direito penetra na consciência, santuário da moralidade.
Os valores e o Judiciário
Valor é tudo o que é objeto de tendência, de desejo ou de apreciação. Forma um domínio absolutamente distinto do ser e funda juízos especificados por uma estimação ou avaliação.
Desse modo, o valor não é uma coisa, que limita e bloqueia a tendência, mas um ideal, uma criação, um impulso do homem para fins livremente propostos e dificilmente realizados.
Nicolai Hartmann (1882-1950) afirma a concepção dos valores como normas eternas sem relação com o real e a concepção dos valores como puras decisões do homem, radicalmente dependentes do seu arbítrio (Ethik, Berlim, 1926).
Essa discussão fenomenológica coloca-nos diante de um dilema: ou os valores nos são impostos por Deus e, neste caso, a liberdade do homem é inconcebível, ou então os valores são obra própria do homem e, neste caso, sua criação põe em xeque o poder e mesmo a existência de Deus.
O homem é que deve edificar todo o sistema de valores e, por conseguinte, a ética.
A experiência moral demonstra-nos que o eu real, que existe aqui e agora, às voltas com seus próprios problemas, de alguma sorte se nutre do eu ideal, que se exprime no apelo nascido do fundo de minha natureza e que assim toca o universal.
A ética nos fornece a prova mais perfeita desse milagre de uma invenção que é descoberta, de uma liberdade que é obediência e de uma escolha que é escolha de si mesmo, por onde o universal subsiste no singular, sem destruí-lo nem diminuí-lo.
Nada preexiste aos valores, a não ser essa natureza (ou essência) humana que define o homem e não forma senão uma só coisa que se chama de "lei natural", que nada mais é do que a própria razão e a exigência de moralidade, que é o sentido da razão.
É a partir dessa exigência de natureza que o homem deve inventar os valores pelos quais se realiza cada vez mais plenamente a um tempo na sua realidade histórica e na sua singularidade pessoal.
Assim falando, não há "leis morais" independentes e subsistentes por sua própria força: não há senão uma única Lei, que é a da pessoa humana, em relação à qual se elabora e se constitui aos poucos, com o risco e dor, todo o sistema dos deveres e das obrigações do homem.
É o homem que inventa e cria os valores, como outras tantas respostas a esse apelo do alto, que é apelo a que ele se realize a si mesmo, consoante a perfeição da sua natureza, isto é, segundo o espírito.
A transcendência dos valores assume um aspecto novo e menos litigioso. De um lado, essa transcendência nada mais é do que a transcendência do homem como razão e espírito. De outro lado, essa transcendência do homem só é real e pensável como criatura de Deus, chamada a se fazer existir ela própria, atuando no seio do mundo, pela fidelidade e pelo amor, essa relação com Deus, que é o seu sentido mais profundo e mais essencial.
Desse modo, a invenção ou a criação progressiva dos valores morais e espirituais é, conjuntamente e do mesmo passo, ainda que por diferentes razões, de Deus e do homem. Deus confere ao homem o poder e o dever de dar a si mesmo as normas e os valores que atuam essa essência.
Deus é o Valor infinito ou supremo, fonte de todos os valores: o homem, no ato de se relacionar com Deus, é a soma e a verdade de todos os valores do mundo.
O Judiciário e o direito
Direito, na ordem física, é o caminho que conduz, sem se desviar, de um ponto a outro. Na ordem moral, é aquilo que, sem se desviar, conduz o homem ao seu fim último.
A palavra ius vem do verbo latino iubeo, mandar. Tecnicamente, direito implica a idéia de razão. Desse modo, o direito é aquilo que é conforme a lei, isto é, o justo.
O poder moral de possuir, de fazer ou de exigir alguma coisa deriva da razão, impõe-se à vontade livre, que subsiste a despeito de todas as coações físicas, que lhe impedem o exercício, e que criam em outrem um dever estreito de reconhecê-lo e de respeitá-lo.
Direito é o objeto próprio da justiça, que obriga a dar a cada um o que lhe é devido, ou seja, aquilo a que ele tem direito. Já dizia Ulpiano (150 a 228): Iustitia est constans et perpetua voluntas ius suum cuique tribuendi (Digesto – Digesta, liv. I. tít. 1, p. 10). Ou, como diz Tomás de Aquino (1221-1274), ius suum unicuique tribuit (S.th. II-II 58, l), porque o direito é objeto da justiça – ius est objectum iustitiae (S.th II-II 57, l).
Geral é a justiça que implica a prática de todas as virtudes. Legal é a que tem por efeito tornar a atividade humana conforme a lei, regra próxima do bem comum.
A comutativa regula as relações entre pessoas privadas: uma mercadoria e o seu preço, um trabalho e o seu salário.
A distributiva concerne às relações de sociedade com seus membros e assegura uma distribuição dos bens e dos cargos públicos proporcional aos méritos e às capacidades de cada um.
Ao direito corresponde sempre uma obrigação para com outrem, por ser ele um poder moral que os outros devem reconhecer e respeitar.
Só as pessoas, isto é, os seres inteligentes e livres, podem ter direitos, pois só elas existem por si mesmas e, por esse motivo, podem e devem usar dos seres inferiores a elas, como meios adaptados à realização do seu fim último.
Para Tomás de Aquino (1221-1274), "somente a criatura espiritual é por Deus desejada como tal... as demais criaturas existem por causa dela" (Disponuntur igitur a Deo intellectuales creaturae quasi propter se procuratae, creaturae vero aliae quasi ad rationales creaturas ordinatae – C. g. III 112).
As crianças e os dementes, e, em geral, todos os indivíduos que uma enfermidade acidental ou congênita priva de razão, têm ou conservam todos os direitos que derivam da sua qualidade de seres racionais e livres. Podem somente ser privados, para o seu próprio bem, do uso desses direitos, que são exercidos em seu nome pelos que têm o encargo, natural ou legal, dos seus interesses.
O animal não tem direito nem dever, visto o direito e o dever serem essencialmente fundados na lei natural, à qual o animal não é sujeito.
Não significa isso que tudo seja permitido com respeito ao animal. Pode o homem usar dele para sua própria vantagem, mas só deve fazê-lo segundo a reta razão. Infringindo-lhes, sem necessidade nem medida, trabalhos e maus-tratos, o homem ofende a Deus, que nos ordena servir com prudência e sabedoria dos bens que ele põe para o nosso uso.
O objeto do direito ou termo material é a substância ou a atividade dos seres. Tratando-se de criaturas não racionais, o homem pode reclamar para si direitos a um tempo sobre a substância e sobre a atividade delas, pois elas são feitas imediatamente para ele: tal, o princípio do direito de propriedade. É o caso do apicultor, que tem o direito de recolher o mel produzido por suas abelhas. Também o do pastor, que tem o direito de retirar a lã de suas ovelhas.
Mas o homem só pode reivindicar direitos sobre a atividade dos seres inteligentes, e não sobre suas pessoas, que não têm outro fim senão Deus – donde se conclui a ilegitimidade da escravidão absoluta.