Resumo: A pesquisa proposta busca iluminar a situação da maior crise humanitária nos últimos tempos, os refugiados se lançam ao mar. A análise em torno do sistema protetivo dos refugiados, dos direitos humanos, passando pelo próprio conceito de refugiado, o plano internacional e a delimitação do sujeito de direito e deveres acerca da situação atual na Costa Europeia e as medidas que esses países vêm tomando.
Palavras-chave: Direitos dos Refugiados Direitos Humanos Crise dos Refugiados Europa Crise Humanitária Plano Internacional ACNUR.
1. A EFICÁCIA DO SISTEMA DE PROTEÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA NO ÂMBITO INTERNACIONAL
Mundialmente, as características das espécies de eficácias dos direitos fundamentais se baseiam na hierarquia das normas constitucionais, dando ao sistema jurídico supremacia constitucional, provendo toda a produção legislativa dessa premissa.
Globalmente, a eficácia se apresenta em dois modelos: indireta e direta. No modo indireto, assim como no Brasil (eficácia indireta), as normas de direitos fundamentais fornecem a devida influência sobre a interpretação teleológica, a fim de gerar efeito nas normas infraconstitucionais; e o modelo direto são as normas de direitos fundamentais diretamente aplicadas nas relações jurídicas particulares - aqui a doutrina se refere como eficácia direta.
No mesmo sentido, Sarlet fundamenta nos seguintes termos, in verbis:
Globalmente, a posição segundo a qual o legislador de direito privado só está vinculado mediatamente aos direitos fundamentais, isto é, por meio dos presentes que dominam imediatamente essa área de direito, deve ser rejeitada sem rebuço, tanto por razões de lógica normativa como por razões práticas. Afigura-se-me, aqui, que apenas uma espécie de teorema de Münchhausen poderia criar ao jurista de direito privado a possibilidade de se soerguer a si mesmo, pelas suas próprias forças, do atoleiro do direito constitucional. Assim, tal concepção conduz antes, em última instância, a uma liberdade do direito privado em face dos direitos fundamentais3.
Na Alemanha, assim como na Europa, o modelo seguido foi formulado por Hans Carl Nipperdey, de acordo com Paolo Ridola em sua obra coordenada por Sarlet. Esse modelo se trata da eficácia direta, tal qual a doutrina brasileira. A aplicação dos direitos fundamentais se dá entre as relações particulares, da mesma forma que se dá a relação entre Estado e particular, aplicação direta. À luz de sua obra, completa Sarlet, in verbis:
[...] liderada originalmente por Nipperdey e Leisner, uma vinculação direta dos particulares aos direitos fundamentais encontra respaldo no argumento de acordo com o qual, em virtude de os direitos fundamentais constituírem normas de valor válidas para toda a ordem jurídica (princípio da unidade da ordem jurídica) e da força normativa da Constituição, não se pode aceitar que o direito privado venha a formar uma espécie de gueto à margem da ordem constitucional4.
Para o capitalismo e o liberalismo econômico, essa aplicabilidade direta coloca em risco a autonomia do direito privado e das relações particulares, o que tornaria mais difícil o exercício da jurisdição civil. Em tese, o modelo direto acarretaria no direito europeu uma certa insegurança jurídica, por não ser um rol absolutamente claro como o nosso.
Em outro aspecto, o modelo indireto também possui traços da corrente alemã de Günter Düring, que preconizou a teoria da eficácia mediata ou indireta.
Com o objetivo de proteger as relações jurídicas titulares de direito privado em meio aos direitos fundamentais, caberia ao legislador confeccionar leis que delimitassem e regulassem o conteúdo, as condições de exercício, o seu alcance nas relações particulares, tarefa que deveria ser realizada pelo juiz ao interpretar norma positivada.
Como exemplo, Sarlet descreve o caso Luth; vejamos, in verbis:
Ao decidir o caso Luth, o Tribunal Constitucional Federal Alemão assentou que uma vinculação do juiz aos direitos fundamentais na solução do litígio no campo do direito privado não se verifica de modo direito, mas apenas na medida em que a Lei Fundamental deve valer para todos os ramos do direito, influenciando, assim, também o direito privado5.
Esses doutrinadores ressaltam diversos pontos positivos desse modelo de eficácia, a saber:
preservar a autonomia privada como decorrência do direito fundamental à liberdade;
de forma retilínea, assegura a própria autonomia do direito privado em geral, e do direito civil em particular, haja vista que reconhece a função da legislação pertinente de concretizar os direitos fundamentais;
confere mais segurança jurídica, pois as normas de direito privado são mais precisas e detalhadas que aquelas que descrevem e asseguram direitos fundamentais; e
impede a constitucionalização em demasia do ordenamento se é que se pode mencionar a intensificação da força dos preceitos constitucionais, analisando o sistema jurídico dessa maneira, entrando, como consequência, sobre carregamento dos órgãos jurisdicionais responsáveis pelo controle da constitucionalidade.
Para trazer outras teorias, Virgílio Afonso da Silva descreve ainda outros dois modelos aplicados pela doutrina internacional. O primeiro são os State Action, que provêm do direito constitucional Norte-Americano, que define que o ato violado de direito fundamental entre particulares só é objeto de tutela jurisdicional caso o ato e assemelhe em sua natureza com o ato do Estado6.
Essa doutrina encontra chão, devido à forte negação dos direitos fundamentais por parte dos EUA entre particulares. Assim, nos casos concretos, dependem de jurisprudência ou analogia e são tratados de forma que se equiparam a um ato do Estado, mesmo que superficialmente, para não colidirem com preceitos essencialmente liberais.
Inversamente, a segunda teoria, chamada de Schwabe, não equipara o ato do particular ao ato do Estado. Ela responsabiliza diretamente o Estado, na hipótese de ter deixado de coibir o ato daquele que violou determinado direito. Nessa teoria, conceitualmente somente o Estado pode violar os direitos fundamentais. Assim, se não houver lei infraconstitucional que responsabilize determinado ato atentatório, o Estado seria imputado à culpa omissão da lei, através do controle difuso, por exemplo.
Outra faceta da eficácia extraída do princípio e dos direitos que orbitam a dignidade humana se encontra evidenciada da Declaração Universal dos Diretos da Pessoa Humana de 1948.
Um passo atrás na história, em 1945 era fundada a Organização das Nações Unidas (ONU), com a finalidade de proteger o alcance de todos os diretos humanos, as proteções humanitárias e a cooperação entre nações. Quanto a isso, Zisman pondera em sua obra, in verbis:
O fato é que as Nações Unidas nasceram com a vocação de se tornarem a organização da sociedade política mundial, à qual deveriam pertencer, portanto, necessariamente, todas as nações do globo, empenhadas na defesa da dignidade humana. A ONU introduziu em seu estatuto dois artigos, o 55 e o 56, para estabelecer que os membros se empenhariam a agir coletiva ou singularmente em cooperação com a organização, para promover o respeito e a observância universal dos direitos humanos e das liberdades fundamentais para todos, sem distinção de raça, sexo, língua ou religião7.
Pensar nos Direitos Humanos atualmente é relacionar com minorias, grupos desfavorecidos, oprimidos etc. Apesar de o pluralismo ser uma característica marcante da sociedade humana, moderna e democrática, é extremamente diversificada, assim como nosso genoma. Antropologicamente, certas etnias e certas características sempre foram consideradas mais humanas que outras, portanto sujeitas a mais direitos que outras. No cerne dessa questão, estão o racismo e o preconceito, e para evidenciar J. J. Canotilho diz:
A dignidade da pessoa humana requer uma densificação axiológica, levando-se em consideração a amplitude do seu sentido no contexto normativo-constitucional, pois é concebida como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais e não qualquer ideia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da dignidade da pessoa humana a defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo no caso dos direitos sociais, ou invoca-los para construir a teoria do núcleo de personalidade individual ignorando a quando se trate de direitos econômicos, sociais e culturais8.
De forma complementar, historicamente, de acordo com Peces Barba, a evolução dos direitos humanos se dá da seguinte forma:
a) Proceso de positivación, en el que se da el paso de las discusiones filosóficas al ordenamiento jurídico, del derecho natural al derecho positivo; b) Proceso de generalización, en la que se extiende el reconocimiento y protección de los derechos de una clase a todos los miembros de una comunidad como consecuencia de la lucha por la igualdad real; c) Proceso de internacionalización, que consiste en dotar a los derechos naturales de una validez jurídica universal, que abarque a toda la comunidad internacional. Fase en que estaríamos inmersos en la actualidad; d) Proceso de especificación, en el cual se atienden las situaciones concretas de las personas para atribuir determinados derechos a cada situación, como los derechos de los niños, mujeres, ancianos, inmigrantes, o pueblos indígenas, entre otros9.
Ainda de forma evolutiva, considera-se como fato à livre determinação dos povos, possuindo, portanto, um carácter jus cogens, impondo a todos (erga omnes) determinada ordem pública internacional comum a todos, não admitindo, assim, qualquer consideração contrária, não aceitando a violação desse direito da pessoa e dos povos, impossibilitando a validade de qualquer tratado internacional.
De tal modo, as Declarações de Direitos ganham força na medida em que derivam de textos constitucionais e passam a possuir validade no sistema jurídico nacional. O que se percebe é que com o movimento constitucionalista imbuído dos Direitos Fundamentais desdobram a internacionalização dos Direitos Humanos, Direito Humanitário e Direito dos Refugiados.
Nessa toada, Guerra alude:
Hoje, não há povo que negue uma Carta de Direitos e seu respectivo mecanismo de efetivação, o que, todavia, ainda não significa a garantia de justiça concreta, porquanto esses direitos podem variar ao sabor do pensamento político ou filosófico informador de determinado Estado10.
Sendo assim, frente à nossa diversidade social já estabelecida como fator essencial, a evolução da raça humana se deve à observância da proteção efetiva das minorias e dos grupos vulneráveis, como exemplo, os refugiados.
2 O REFUGIADO: CONCEITO DO SUJEITO RECONHECIDO POR LEI COMO REFUGIADO
De acordo com o Sistema Protetivo Internacional (ACNUR), refugiado é o sujeito que, por motivos de perseguição e violação de direitos humanos, é forçado a sair de país de origem, independentemente se a pessoa nessa situação já teve ou não reconhecido esse status por meio de um processo legal de elegibilidade.
Os governos estabelecem procedimentos de determinação do status de refugiado com o propósito de reconhecer juridicamente a situação daquela pessoa e/ou os seus direitos e benefícios, de acordo com o seu sistema legal.
De forma geral, os países signatários da Convenção de 1951 possuem procedimentos internos para processamento dos pedidos de reconhecimento de condição de refugiado, e o ACNUR defende um processo justo e eficiente na concessão desses direitos. Quando os países não são signatários da Convenção de 1951, essas autoridades nacionais como, por exemplo, ministérios das relações exteriores, representantes de Estado (Ministros, Secretários de Estado etc.), Conselhos e Comitês regidos pela sua própria legislação nacional, pedem ao ACNUR para assumir essa função conduzindo o processo como um todo.
Comitê Executivo do ACNUR estabelece orientações não vinculativas que podem ser úteis a este respeito. Além disso, o Manual de Procedimentos e Critérios para a Determinação da Condição de Refugiado do ACNUR é considerado, por muitos países, como sendo uma interpretação autorizada da Convenção de 195111.
Aqui no Brasil, a Lei Brasileira de Refúgio nº 9474/1997 define como pessoa refugiada aquela que:
I Devido a fundados temores de perseguição por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas encontre-se fora de seu país de nacionalidade e não possa ou não queira acolher-se à proteção de tal país;
II Não tendo nacionalidade e estando fora do país onde antes teve sua residência habitual, não possa ou não queira regressar a ele, em função das circunstâncias anteriores;
III devido a grave e generalizada violação de direitos humanos, é obrigado a deixar seu país de nacionalidade para buscar refúgio em outro país12.
Esses conceitos surgem com a Convenção de 1951, o Estatuto dos Refugiados, ampliado pela Declaração de Cartagena de 1984.
Art. 1º - Definição do termo refugiado
A. Para os fins da presente Convenção, o termo refugiado se aplicará a qualquer pessoa:
1) Que foi considerada refugiada nos termos dos Ajustes de 12 de maio de 1926 e de 30 de junho de 1928, ou das Convenções de 28 de outubro de 1933 e de 10 de fevereiro de 1938 e do Protocolo de 14 de setembro de 1939, ou ainda da Constituição da Organização Internacional dos Refugiados;
As decisões de inabilitação tomadas pela Organização Internacional dos Refugiados durante o período do seu mandato, não constituem obstáculo a que a qualidade de refugiados seja reconhecida a pessoas que preencham as condições previstas no parágrafo 2 da presente seção;
2) Que, em consequência dos acontecimentos ocorridos antes de 1º de janeiro de 1951 e temendo ser perseguida por motivos de raça, religião, nacionalidade, grupo social ou opiniões políticas, se encontra fora do país de sua nacionalidade e que não pode ou, em virtude desse temor, não quer valer-se da proteção desse país, ou que, se não tem nacionalidade e se encontra fora do país no qual tinha sua residência habitual em consequência de tais acontecimentos, não pode ou, devido ao referido temor, não quer voltar a ele13.
A Convenção traz em seu cerne o direito do refugiado em buscar e receber refúgio em um lugar seguro. Além da segurança física, devem gozar de direitos equivalentes a assistência básica, liberdade de expressão e de movimento e de proteção contra tortura e tratamento degradante.
Assistência Médica, acesso ao trabalho aos adultos e à escolaridade para jovens e crianças, bem como os direitos econômicos e sociais, também são garantidos aos refugiados, os mesmos que se aplicam aos outros indivíduos.
O ACNUR presta assistência, e isso pode incluir subsídios financeiros, alimentos, abrigo e infraestrutura básica. Com projetos como atividades de geração de renda e programas de capacitação profissional, o ACNUR faz todos os esforços para garantir que as pessoas refugiadas se tornem autossuficientes o mais rápido possível.
Esses direitos também se ampliam com efeitos da proteção para cônjuge, ascendentes e descendentes, bem como aos demais dependentes economicamente, conforme Valéria Mello citou em seu artigo:
Atente-se que, por vezes, a condição de refugiado não se dá opera de forma refratária e isolada, qual seja, na esfera individual apenas. Podem ocorrer situações em que um grupo de pessoas estejam sofrendo a perseguição de forma individual, mas que está se apresente numa dimensão coletiva de violação de Direitos Humanos.
Um princípio de grande relevância para eficácia das medidas a serem tomadas para proteção dos direitos dos refugiados é o princípio do noun-refoulement (não devolução). O disposto no art. 33. da Convenção de Genebra, esse princípio traz a previsão de que Nenhum dos Estados Contratantes expulsará ou rechaçará, de maneira alguma, um refugiado para as fronteiras dos territórios em que a sua vida ou sua liberdade seja ameaçada [...]14.
3. A CRISE DOS REFUGIADOS NA EUROPA
Baseado em dados do ACNUR, a ONU considera esta a pior crise humanitária do século, sendo esse também o maior fluxo de refugiados desde a II Guerra Mundial. Em 2016, o grupo de pessoas que se deslocaram de seus países fugindo de perseguições políticas e guerras atingiu 65,6 milhões não em trânsito no momento, mas que passaram por essa situação desde que esses números são compilados. O número registrou alta de 10,3% em comparação com 2014, depois de uma estabilidade entre 1996 e 2011.
De acordo Neves, aumenta cada vez mais o número de refugiados e migrantes que tentam chegar à Europa em embarcações superlotadas e perigosas, controladas por traficantes de pessoas. A maioria daqueles que procuram abrigo na Europa foge de conflitos armados e crises humanitárias na África e no Oriente Médio.
Para essas pessoas, pagar milhares de dólares para atravessar o mar em uma embarcação frágil, precária e ilegal é praticamente a única opção que lhes resta. A crise na região tem chamado a atenção da comunidade internacional, principalmente após a divulgação das imagens de uma criança síria de apenas três anos de idade encontrada morta em uma praia na costa da Turquia15.
Os migrantes e refugiados provenientes do mar não são um fenômeno recente. Ao longo dos tempos, pessoas ao redor do mundo arriscaram as suas vidas a bordo de embarcações sem nenhuma condição de navegar em segurança, seja em busca de trabalho, melhores condições de vida ou proteção internacional contra perseguição ou outras ameaças.
Diante da crise instalada na Europa, o governo italiano iniciou a Operação Mare Nostrum. Uma operação naval iniciada em 18 de outubro de 2013, com a finalidade de enfrentar a forte imigração para a Europa, foi conduzida pela Marinha italiana perto da costa da Líbia, durante o segundo semestre de 2013, após o naufrágio migratório em Lampedusa, onde 305 imigrantes foram resgatados de um barco durante a noite em uma operação particularmente complexa no Mediterrâneo central.
Essa operação conseguiu salvar pelo menos 150.000 migrantes, principalmente vindos da África e do Oriente Médio. Para essa operação a Comissão Europeia concedeu 1,8 milhão do Fundo para as Fronteiras Externas.
A operação terminou em 31 de outubro de 2014, e foi substituída pela Frontex Operação Triton, que opera com menor capacidade de busca e salvamento. Ao contrário do Mare Nostrum, a Operação Triton é centrada na proteção das fronteiras, em vez de busca e salvamento.
Com o naufrágio de 20 de abril de 2015, em que cerca de 700 pessoas estão desaparecidas, cresceu a pressão internacional para restaurar a operação italiana. A Organização Internacional para as Migrações (OIM) pediu a restauração imediata da operação de busca e resgate após a tragédia, conforme Neves cita em seu artigo:
Apesar de salvar mais de 100.000 pessoas, dentre elas 9.000 crianças, a operação Mare Nostrum sofreu duras críticas diante do custo elevado, algo em torno de 117 milhões de Euros. Foi vista também como um incentivo a mais migrações, já que os refugiados viam certa garantia de sobrevivência diante das ações de resgate, e acabou sendo substituída pela Triton, que se limitou a ações de vigilância nas fronteiras. Com um custo três vezes menor que a Mare Nostrum, não teve por objetivo a procura de refugiados e ações de salvamento, apenas fiscalização e controle das fronteiras europeias16.
Por fim, cabe a entidades como o ACNUR atuar para a preservação dos direitos básicos dos refugiados e representar os seus interesses perante as autoridades europeias competentes para evitar que novas violações venham a ocorrer nessa crise que, infelizmente, mostra-se longe de ser resolvida.
Considerações Finais
O que se extrai desta pesquisa é apenas uma foto, uma gravura, um frame de segundos da grave situação dos refugiados na Europa. Apesar de o ACNUR possuir protocolos rígidos, com certo alcance entre os países signatários, o órgão enfrenta o sentimento nacionalista e protecionista de países como Espanha, França e outros, que agem com truculência devolvendo muitas vezes ao mar as pessoas que chegam às suas costas e fronteiras.
Ainda que se tenha determinado procedimento devidamente instalado pela Convenção de 1951, muitos países, embora signatários, dificultam o processo de reconhecimento do status do refugiado e, portanto, o acesso dessa pessoa aos direitos básicos, aos cuidados e recursos disponíveis.
O pensamento raso de que as pessoas deixam os seus lares, a sua pátria em busca de novas oportunidades e melhoria de vida está longe da realidade. O cidadão que se lança à sorte e deixa o seu país por desespero o faz por uma ruptura social que retirou a sua segurança, a sua estabilidade. Ao se lançar ao mar sabe dos perigos, sabe do risco de morte que corre, mas a outra possibilidade também é a morte.
No que trata dos refugiados, essas leis e tratados assinados deveriam ser suficientes. Por mais que muitos países se mostraram solidários ao abrigarem esses refugiados mesmo passando por crises internas, oferecendo o mínimo existencial ainda há um longo caminho para alcançar a dignidade dessas pessoas, ofertando a possibilidade de um novo começo em segurança, sem preconceito, sem violência e para que haja alguma chance de reconstrução de sua vida e da vida de sua família.
Referências
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ACNUR. Disponível em: https://www.acnur.org/portugues/dados-sobre-refugio/ perguntasrespostas/. Acesso em: 13 jan. 2022.
BRASIL. Senado. Lei n. 9.474. de 22 de julho de 1997. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 23 jul. 1997. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_ 03/ leis/l9474.htm. Acesso em: 29 dez. 2021.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. - 14 reimpr. Coimbra: Almedina, 1941.
GUERRA, Sidney. Direito internacional dos direitos humanos. São Paulo: Saraiva, 2011.
NEVES, Marcelo Jose das. A crise migratória na Europa. Disponível em: https://www. ibdmar.org/2019/08/crise-migratoria-na-europa/. Acesso em: 29 dez. 2021.
PECES BARBA, Gregorio Martinez. Curso de derechos fundamentales. Madrid: Eudema, 1991. Publicado por Universidad Carlos III de Madri Boletin Oficial del Estado, Madrid, p. 134-173.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 13. ed. Porto Alegre: Casa do Advogado Editora, 2021.
STEINMETZ Wilson. A vinculação dos particulares aos direitos fundamentais. São Paulo: Malheiros, 2004.
ZISMAN, Célia Rosenthal. O princípio da dignidade da pessoa humana. IOB Thompson, São Paulo, p. 159-160, 2005.
Abstract: The proposed research seeks to illuminate the situation of the biggest humanitarian crisis in recent times, refugees throw themselves into the sea. The analysis around the refugee protection system, human rights, passing through the refugee concept itself, the international plan and the delimitation of the subject of rights and duties about the current situation on the European Coast and the measures that these countries have been taking.
Key words: Refugee Rights Human Rights Refugee Crisis Europe Humanitarian Crisis International Plan UNHCR