Resumo: O presente artigo tem por objeto o estudo de um tema de grande relevância no contexto familiar, a prestação de alimentos gravídicos. Na justiça brasileira, o único requisito necessário para sua fixação é haver indícios da paternidade, não necessitando de confirmação prévia. De um lado, temos a garantia de amparo legal para genitora e feto, e de outro, a obrigação do possível genitor em prestar os alimentos, mesmo sem comprovação da paternidade. É facultado ao provável genitor o teste de DNA, que deverá ser feito após o nascimento da criança, visto que durante a gestação o procedimento é invasivo, podendo trazer danos irreparáveis. Se a paternidade for negada, surge a problemática da possibilidade de indenização, por ter arcado com as despesas durante toda a gestação, sem de fato ter a obrigação, o que pode gerar impactos principalmente financeiro. A Lei nº 11.804/2008 que regulamenta essa matéria, trouxe no artigo 10, a garantia de que a demandante responderia objetivamente pelos danos morais e materiais sofridos pelo demandado, no caso de negativa da paternidade, mas o referido artigo foi revogado, por ser considerado norma intimidadora, que causaria receios na gestante em ingressar com a ação. Ademais, a única previsão legal para a responsabilidade civil objetiva é quando se comprova que a genitora agiu de má-fé, devendo reparar os danos causados, porém, não é aplicada tal responsabilização sem a comprovação de que a gestante agiu com dolo, ficando o réu sem nenhum respaldo jurídico para ser ressarcido com os gastos dispendidos.
Palavras-chave: Alimentos gravídicos. Possibilidade de reparação civil da genitora em caso de negativa da paternidade. Responsabilidade civil.
Sumário: 1 Introdução; 2 Dos alimentos; 2.1 Conceito; 2.2 Previsão legal; 2.3 Aspectos legais dos critérios de fixação dos alimentos; 3 Alimentos gravídicos; 4 Propositura, fixação e extinção dos alimentos gravídicos; 5 Irrepetibilidade dos alimentos e os reflexos nos alimentos gravídicos; 6 Responsabilidade civil objetiva e subjetiva; 7 Propositura da ação de reparação civil; 8 Considerações finais; Bibliografia.
1. INTRODUÇÃO
É comum em nosso cotidiano nos depararmos com situações em que pessoas rompem um relacionamento de namoro ou casamento durante uma gestação, ou até mesmo pessoas que tiveram um envolvimento momentâneo, que acarretou uma gravidez não programada. Nesse toar, geralmente a mulher fica em um estado de vulnerabilidade, sozinha e sem apoio emocional e financeiro, já que para manutenção saudável de uma gestação, inúmeros gastos precisam ser feitos.
Preocupados com essa matéria, o ordenamento jurídico brasileiro instituiu uma norma que a regulamentasse, a Lei 11.804/2008, instituto que possibilitou que genitores fossem compelidos a contribuir financeiramente para a subsistência do feto, desde a concepção até o momento do parto, o que é chamado de alimentos gravídicos. Esses alimentos podem ser extintos em três circunstâncias: interrupção da gestação, nascimento da criança ou quando exames comprovam a negativa de paternidade.
Para estabelecimento da prestação de alimentos gravídicos, o único requisito adotado pelo juiz é que haja indícios da paternidade, uma vez que a lei não exige a realização do teste de DNA, até mesmo por ser um procedimento invasivo que pode acarretar danos irreversíveis para gestante e feto. Contudo, o suposto pai poderá recorrer ao exame após o nascimento da criança, caso julgue necessário, e em casos de negativa da paternidade a obrigação de prestar alimentos passa a ser extinta, ao invés de ser convertida em pensão alimentícia. Porém, com a extinção da obrigação alimentar, fica a dúvida a respeito da possibilidade desse prestador de alimentos ser ressarcido e/ou indenizado pelos valores dispendidos durante toda a gestação de um filho que não era seu.
O presente artigo tem por objetivo apontar a falta de amparo legal nesses casos, visto que houve a revogação do Art. 10. da lei de alimentos gravídicos - 11804/2008, que disciplinava justamente que a demandante responderia objetivamente pelos danos morais e materiais sofridos pelo demandado, no caso de negativa da paternidade. O referido artigo foi revogado com a alegação de que era uma norma intimidadora, que faria com que as gestantes não ingressassem com a referida ação. Dessa forma, havendo a negativa de paternidade, em regra, não há o que se falar em ressarcimento e indenização em proveito do demandado.
Esta pesquisa usou uma abordagem abrangente, revisando muitos estudos relacionados, por meio de pesquisas em fontes acadêmicas, leis, jurisprudências, doutrinas e a partir da leitura de outros textos, para discutir os principais aspectos do tema proposto.
2. DOS ALIMENTOS
2.1. CONCEITO
Geralmente ao se falar em alimentos, é comum ter a visão geral do termo ligado a alimentação, no sentido de nutrientes fornecidos pela comida. Todavia, o termo alimento dentro da concepção jurídica tem o conceito mais aprofundado, pois faz referência à prestações periódicas de uma determinada pessoa para subsistência de outra, geralmente decorrente do poder familiar. Em suma, a doutrina conceitua como sendo: o conjunto das prestações necessárias para a vida digna do indivíduo. (STOLZE, 2019).
Não obstante, para (CAHALI, 2002), os alimentos são as "prestações devidas, feitas para quem as recebe possa subsistir, isto é, manter sua existência, realizar o direito à vida, tanto física (sustento do corpo) como intelectual e moral (cultivo e educação do espírito, do ser racional)".
Corroborando tais posicionamentos, Maria Berenice Dias afirma que:
A expressão alimentos vem adquirindo a dimensão cada vez mais abrangente. Engloba tudo que é necessário para alguém viver com dignidade, dispondo o juiz de poder discricionário para quantificar seu valor.
Com a abrangência do termo alimentos, no âmbito jurídico, surgiu a necessidade de subdividi-lo em alguns tipos, que podem ser definidos da seguinte forma:
Alimentos naturais - Compreende tudo aquilo que é indispensável para garantir a subsistência do indivíduo, como: educação, saúde, alimentação, vestuário, habitação e etc.
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Alimentos civis - Não visa apenas a subsistência do indivíduo,
s ua destinação é garantir a manutenção da qualidade de vida do alimentando, de forma que ele tenha o mesmo status e padrão de vida do alimentante.
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Alimentos legais - É o tipo de alimento que pode ser reclamado aos descendentes, na ausência dos ascendentes (preservada a ordem
d e sucessão), e, na inexistência de descendentes, será possível pleitear alimentos aos irmãos, tudo com base no Art. 1697. do Código Civil de 2002. Contudo, é importante notar que o Art. 1696. do supracitado código, deixa claro que os avós não poderão reivindicar pensão alimentícia aos netos, muito embora o contrário seja possível.
Alimentos voluntários - Como o nome sugere, são aqueles oferecidos espontaneamente.
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Alimentos indenizatórios - São os decorrentes de ato ilícito. Tenhamos por exemplo um pai, que é o provedor da família e morre atropelado por um veículo motorizado, deixando para trás um filho menor de 7 anos. Além de ser condenado ao pagamento de danos morais e materiais, o agressor também pode ter que pagar pensão alimentícia por 17 anos (considerando que a lei prevê que a pensão alimentícia seja paga até os 24 anos). Porém, é importante salientar que, os alimentos indenizatórios não geram prisão civil na hipótese de inadimplemento.
Alimentos gravídicos - Regidos pela Lei n. 11.804/2008, são devidos em razão de uma gravidez, objeto desse estudo.
Por fim, há três correntes doutrinárias em torno da natureza jurídica dos alimentos, restando claro a controvérsia sobre a temática.
A primeira corrente, defende que a natureza dos alimentos é pessoal extrapatrimonial, ou seja, não existe interesse econômico do alimentando na prestação dos alimentos e/ou o objetivo de ampliar o patrimônio, uma vez que a verba é tão somente para suprir o direito à vida, que é personalíssimo.
A segunda, em contraponto, a entende como direito patrimonial, por se tratar de prestação paga em pecúnia ou em espécie, onde o caráter econômico não seria afastado.
A terceira corrente, que é a majoritária, defende o que seria uma mescla das outras duas correntes, onde a prestação de alimentos é de conteúdo patrimonial e finalidade pessoal.
É a posição adotada por Orlando Gomes, que defende:
Não se pode negar a qualidade econômica da prestação própria da obrigação alimentar, pois consiste no pagamento periódico, de soma de dinheiro ou no fornecimento de víveres, cura e roupas. Apresenta-se, consequentemente, como uma relação patrimonial de crédito-débito; há um credor que pode exigir de determinado devedor uma prestação econômica.
Diante do exposto, evidencia-se que a pensão alimentícia não visa a ampliação de patrimônio do alimentando, mas que a sua prestação evita a erosão deste. Dessa forma, ao mesmo tempo em que serve para manter o patrimônio do alimentando, não se pode negar o caráter ético-social da prestação alimentar, que se baseia no princípio da solidariedade entre os membros de uma família.
2.2. PREVISÃO LEGAL
Embora não se tenha dados reais do surgimento das obrigações alimentares, estudiosos afirmam que se originaram em Roma, onde tinha inicialmente a visão de caridade e cunho moral, vindo posteriormente a ser regulado por lei, incorrendo em uma obrigação decorrente do parentesco.
O instituto dos alimentos tem previsão na Constituição Federal de 1988, visto que a Emenda constitucional nº 64 acrescentou a alimentação aos direitos sociais, dispostos no Art. 6º da referida carta magna. Ademais, houve uma grande evolução nesse sentido, pois com o advento da alteração do Código Civil Brasileiro, em 2002, o direito ao nascituro passou a ser garantido desde a concepção.
Art. 2º do CC/2002. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
A CRFB/1988 em seu artigo 229, contém as seguintes disposições: Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade. A Carta Magna reforça o dever dos pais para com os filhos, de mantê-los no aspecto geral da palavra, provendo-lhes tudo o que precisam para viver, até que possam arcar sozinhos com tais despesas. Nesse sentido, a expressão alimentos abrange não apenas comida, mas o todo.
Não obstante, o próprio Estatuto da criança e do adolescente (ECA), que é a Lei 9069/90, em seu Art. 20. prevê: os filhos havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação, isso reflete diretamente na questão dos alimentos, visto que independente do núcleo familiar, a prestação dos alimentos é um dever que deve ser arcado.
Nesse mesmo sentido, a Lei n° 6515/77 em seu Art. 20, dispõe que: Para manutenção dos filhos, os cônjuges, separados judicialmente, contribuirão na proporção de seus recursos. Dessa forma, compreende-se que a obrigação alimentar é de ambos os pais, independentemente de quem disponha da guarda, devendo cada um arcar na medida de suas possibilidades.
Por fim, a previsibilidade do instituto é encontrada na Lei nº 5.478/68, que dispõe sobre ação de alimentos, e que por ser uma lei muito antiga, possui amparo legal no Código Civil de 2002, entre os artigos 1694 a 1710.
2.3. ASPECTOS LEGAIS DOS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DOS ALIMENTOS
O Código Civil em seu artigo 1.694 § 1º dispõe que os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada. Dessa forma, temos caracterizado um binômio, onde a possibilidade do devedor e a necessidade do beneficiado são os dois fatores determinantes na fixação da prestação alimentícia.
Em relação à possibilidade na prestação dos alimentos, é indispensável que a pessoa a quem os alimentos são reclamados possa prestá-los sem privação do necessário à sua manutenção, conforme disposto no Art. 1695. do CC/2002:
Art. 1695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento. (grifo nosso)
O critério mais seguro para determinar a possibilidade de pagamento do devedor é a vinculação de sua renda. Dessa forma, é possível reajustar os alimentos no mesmo percentual dos rendimentos do alimentante, afastando-se das discussões sobre a possível discrepância de valores da pensão.
No entanto, quando o alimentador é profissional liberal, autônomo ou empresário, a dificuldade de descobrir sua remuneração é enorme. Assim, o juiz pode solicitar à Receita Federal cópia da declaração de rendimentos de quem tem o ônus de pagar a pensão alimentícia, sendo possível também a determinação da quebra de sigilo fiscal e bancário. (DIAS, 2013, p. 579).
Cabe ao juiz fixar a pensão alimentícia, para tanto, deverá dispor dos meios necessários para conhecer as necessidades do credor e as possibilidades do devedor.
Caso o devedor não forneça informações sobre seus rendimentos, poderá o juiz determinar a pensão com base em evidências que comprovem seu padrão de vida, atentando para sinais externos de riqueza, guiando-se pelo princípio da aparência.
Já em relação a necessidade, ensina Yussef Said Cahali:
Para além da existência do vínculo de família, a exigibilidade da prestação alimentar pressupõe que o titular do direito não possa manter-se por si mesmo, ou com o seu próprio patrimônio; assim, só serão devidos alimentos quando aquele que os reclama não tem bens, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença.
Desta forma, pode-se constatar a existência de alguns critérios que podem ser utilizados para determinar as necessidades dos alimentos, tais como: (a) falta de meios suficientes para sustentar a pessoa em busca de alimentos; e (b) a incapacidade do suposto beneficiário de se sustentar com seu trabalho.
Ademais, essa avaliação deve visar a manutenção do padrão de vida que o beneficiário sempre desfrutou.
É importante considerar que atualmente muito se tem feito uso do princípio da proporcionalidade como base para a fixação dos alimentos, falando-se, inclusive, em um trinômio: necessidade, possibilidade e proporcionalidade. Conforme leciona Maria Berenice Dias (2013, p. 579):
A regra para a fixação do encargo alimentar é vaga e representa apenas um standard jurídico (CC 1.694 § 1º e 1695). Dessa forma, abre-se ao juiz um extenso campo de ação, capaz de possibilitar o enquadramento dos mais variados casos individuais. Para definir valores, há que se atentar ao dogma que norteia a obrigação alimentar: o princípio da proporcionalidade. Esse é o vetor para a fixação dos alimentos(...). Tradicionalmente, invoca-se o binômio necessidade-possibilidade, ou seja, perquirem-se as necessidades do alimentando e as possibilidades do alimentante para estabelecer o valor do pensionamento. No entanto, essa mensuração é feita para que se respeite a diretriz da proporcionalidade. Por isso se começa a falar, com mais propriedade, em trinômio: proporcionalidade-possibilidade-necessidade.
Nesse sentido, o trinômio passa a ser o critério crucial para determinação da fixação dos alimentos, levando em consideração a necessidade do beneficiário, as possibilidades do provedor e, finalmente, a proporção do pagamento com base na renda do provedor, ou seja, quem tem renda maior paga mais e quem tem renda menor paga menos.
Entretanto, tais medidas devem ser procedidas dentro do juízo de ponderação do magistrado, que não se limita a critérios isolados, que para seu convencimento deverá analisar as peculiaridades e características de cada caso concreto.
Por fim, o juiz não fica vinculado ao princípio da congruência, não se restringindo a decidir dentro dos limites dos pedidos formulados pelas partes. Dessa forma, o magistrado pode fixar os alimentos em valor inferior ou superior ao pleito autoral, não havendo o que se falar em decisão citra ou ultra petita.
3. ALIMENTOS GRAVÍDICOS
Os alimentos gravídicos visam garantir o perfeito desenvolvimento intrauterino do nascituro, preservando todos os direitos decorrentes da dignidade da pessoa humana. Eles são devidos desde o instante em que a gestante detecta a gravidez e indica o suposto genitor, para que ocorra a prestação continuada de forma provisional.
A Lei Federal n°. 11.804, de 5 de novembro de 2008, que dispõe sobre os alimentos gravídicos, positiva a possibilidade de que a mulher gestante possa ingressar com uma ação judicial para garantir a preservação dos direitos do nascituro. Segundo Maria Helena Diniz (1998, p.334):
Nascituro é aquele que há de nascer cujos direitos a lei põe a salvo; aquele que estando concebido, ainda não nasceu e que, na vida intrauterina, tem personalidade jurídica formal, no que atina aos direitos da personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial, somente com o nascimento com vida.
A supracitada lei, em seu artigo 2º, expressa:
Os alimentos de que trata esta Lei, compreenderão os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes.
Dos 12 artigos do projeto de lei original, os artigos os 3°, 4°, 5°, 8°, 9° e 10 foram vetados, restando apenas os outros 06 que foram sancionados, sendo determinado que o possível genitor fosse compelido a prestar alimentos, desde a comprovação de indícios da paternidade e, que essa obrigação seria automaticamente convertida em pensão alimentícia após o nascimento.
Sabe-se que, após a concepção iniciasse uma fase com inúmeras despesas envolvendo: medicamentos, vitaminas, exames médico-hospitalares, enxovais, entre outros. Estes custos devem ser partilhados entre mãe e pai. Nesse viés, Anacleto de Oliveira Farias e André Franco Montoro defendem que a obrigação alimentar deve existir desde a concepção e não do nascimento com vida, conforme evidenciasse.
Desse fato de ordem fisiológica que determinou a geração de um novo ser, surge também o elo jurídico que permanecerá por toda a vida unindo os pais ao filho. Em relação ao que acabamos de afirmar, duas considerações se impõem: 1) O nascituro deve ser considerado como filho desde o momento da concepção. 2) Como consequência, deve ter o nascituro todos os direitos normalmente concedidos aos filhos.
Porém, quando o suposto genitor alega ter dúvidas sobre a paternidade, surge um grande dilema, o questionamento não gira em torno do valor a ser pago, mas se há ou não obrigação de pagar.
Diante do exposto, chegamos ao cerne da questão, que é o objeto desse estudo. Para que a paternidade seja comprovada, para fins de fixação da obrigação de prestar alimentos, não precisa necessariamente haver teste de DNA, uma vez que evidências de paternidade são suficientes para a determinação de alimentos pelos tribunais, conforme previsto no Art. 6º da Lei 11.804/2008.
Não há vedação expressa para a não realização do teste de DNA durante a gravidez, mas há a orientação para que só ocorra após o nascimento da criança, visto que se trata de procedimento invasivo, que pode colocar em risco a vida da grávida e do feto. Além disso, o magistrado não precisa aguardar por um resultado de DNA para fixar a obrigação alimentar.
Por fim, o direito aos alimentos é irrenunciável e devido até o nascimento da criança, sendo posteriormente convertidos em pensão alimentícia, conforme art. 6º em seu parágrafo único.