10.A recente decisão do Supremo Tribunal Federal
Recentemente, precisamente em 08 de fevereiro do ano presente(2006), o Supremo Tribunal Federal(STF), em sede de Recurso Extraordinário nº 407688, da Relatoria do Ministro Cezar Peluso, por maioria de votos(7 votos a 3), negou provimento ao Recurso Extraordinário e, por conseguinte, manteve a decisão do Tribunal de Alçada de São Paulo, que determinou a penhora do bem de família do fiador.
Em síntese, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o único imóvel(bem de família) de uma pessoa que assume a condição de fiador em contrato de locação pode ser penhorado, em caso de inadimplência do inquilino.
Na casuística, a tese do recorrente(o fiador) era de que a exceção do artigo 3º inciso VII da Lei nº 8.009/90 ofendia o artigo 6º da Carta Magna, alterado pela Emenda Constitucional nº 26/2000, que incluiu a moradia no rol dos direitos sociais constitucionalmente amparados.
Conforme extrato de notícia produzida pela Seção de Pesquisa de Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal(STF) [24], "durante o julgamento pelo plenário do STF, os ministros debateram duas questões: se deve prevalecer a liberdade individual e constitucional de alguém ser ou não fiador, e arcar com essa respectiva responsabilidade, ou se o direito social à moradia, previsto na Constituição, deve ter prevalência.
Isso implicaria dizer se o artigo 3º, inciso VII da Lei 8.009/90 estaria ou não em confronto com o texto constitucional, ao permitir a penhora do bem de família do fiador, para o pagamento de dívidas decorrentes de aluguel.
O relator da matéria, ministro Cezar Peluso, entendeu que a Lei 8.009/90 é clara ao tratar como exceção à impenhorabilidade o bem de família de fiador. Segundo o ministro Peluzo, o cidadão tem a liberdade de escolher se deve ou não avalizar um contrato de aluguel e, nessa situação, o de arcar com os riscos que a condição de fiador implica.
O ministro Peluzo não vê incompatabilidade entre o dispositivo da lei e a Emenda Constitucional 26/2000 que trata do direito social à moradia, ao alterar o artigo 6º da Constituição Federal, sendo acompanhado por seis outros ministros.
Contrariamente, o ministro Eros Grau divergiu do relator, no sentido de afastar a possibilidade de penhora do bem de família do fiador, citando como precedentes dois Recursos Extradordinários(RE 352940 e 449657), relatados pelo ministro Carlos Velloso(aposentado) e decididos a fim de impedir a penhora do único imóvel do fiador. Nesses dois recursos entendeu-se que o dispositivo da lei ao excluir o fiador da proteção contra a penhora de seu imóvel feriu o princípio constitucional da isonomia.
O voto divergente do ministro Eros Grau foi acompanhado pelos ministros Carlos Ayres Britto e Celso de Mello, sob o argumento de que a Constituição ampara a família e a sua moradia, nos termos do artigo 6º da Carta Magna, de forma que o direito à moradia seria um direito fundamental de 2ª geração, que tornaria indisponível o bem de família para a penhora.
Ao fim, prevaleceu o entendimento do Relator, por 7 votos a 3, que negou provimento ao RE, mantendo a decisão do Tribunal de Alçada de São Paulo, que determinou a penhora do bem de família do fiador."
11. O contrato locatício, o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil
Nesse tópico, inicio com a seguinte indagação: o contrato de locação, como costumeiramente difundido nas médias e pequenas cidades do Brasil, deve ser classificado como um contrato paritário ou como um contrato de adesão? E mais: em sendo um contrato de adesão, deve ser regido pelo Código Civil ou pelo Código de Defesa do Consumidor, ou mesmo por ambos?
E para responder tais questões, é pertinente expor os significados das respectivas modalidades contratuais.
Informa a doutrina que contrato paritário, conforme magistério de Carlos Roberto Gonçalves [25], "é aquele do tipo tradicional, em que as partes discutem livremente as condições, porque se encontram em situação de igualdade (par a par). Nessa modalidade há uma fase de negociações preliminares, na qual as partes, encontrando-se em pé de igualdade, discutem as cláusulas e condições do negócio."
No tocante ao contrato de adesão, assim o define Silvio Rodrigues [26]: "Contrato de adesão, nome que lhe deu SALEILLES, é aquele em que todas as cláusulas são previamente estipuladas por uma das partes, de modo que a outra, no geral mais fraca e na necessidade de contratar, não tem poderes para debater as condições, nem introduzir modificações, no esquema proposto. Este último contraente aceita tudo em bloco ou recusa tudo por inteiro."
Como visto, a diferenciação primacial entre ambos é que, de referência ao contrato de adesão, há a ausência de uma fase pré-negocial, em face da predisposição unilateral das cláusulas contratuais pelo policitante ostensivo, restando ao outro contratante a faculdade de aderir ou não às cláusulas, em bloco, ou, para usar uma expressão popular: é pegar ou largar!
No contrato de adesão, pois, conforme ressalta a doutrina, persiste uma mínima liberdade de contratar – sendo, contudo, um poderoso instrumento de contratação na sociedade moderna, cada dia mais massificada, consumista e complexa -- de tal sorte que ao contratante mais fraco resta uma mínima parcela de liberdade, se pretende obter a prestação do serviço ou a aquisição do objeto.
E nesse diapasão, pois, não é outro raciocínio que se opera em relação ao contrato de locação residencial – qual seja, de que se trata de um contrato de adesão, ficando afastado, obviamente, o tipo contratual da locação não residencial.
A meu juízo, pois, entendo que a contratação locatícia hodierna, em larguíssima hipótese, é regida sim sob a modalidade adesiva e não paritária, até porque os contratos locativos são celebrados com a interveniência das administradoras de imóveis, ou seja, de empresas imobiliárias, as quais redigem as condições e cláusulas previamente e unilateralmente, impondo ao locatário e fiador – estes na condição de aderentes – todas as estipulações contratuais, restando apenas aos contratantes mais fracos (os oblatos) a liberdade mínima ou nenhuma de liberdade de contratar, haja vista que aos aderentes só lhes sobram uma única alternativa: aderir em bloco ou recusar em bloco, sendo que, na prática, quando assinam o contrato, sequer o lêem ou compreendem o seu conteúdo.
De tal sorte, quando celebram o instrumento -- contratam e se vinculam nos moldes do pacta sunt servanda -- aderindo às cláusulas no mais das vezes abusivas, obscuras, ambíguas, sem que o contratante mais forte lhes advirta previamente, elucidando, por exemplo, sobre o real significado da renúncia ao benefício de ordem, em sede de fiança, e perante o atual posicionamento jurisprudencial dominante, qual seja: que se o inquilino não adimplir com sua obrigação(pagar os aluguéis), o locador executará o fiador(devedor solidário, em face da renúncia ao benefício de ordem), e o fiador perderá seu único imóvel residencial(bem de família), para quitar uma dívida que não lhe pertence, sendo que o fiador, depois, ao fazer a ação regressiva contra o inquilino, este nada pagará, posto que sua casa de morar acha-se protegida pelo manto da impenhorabiliadade. E é essa advertência, que, sem dúvida, deveria está inscrita com letras garrafais nos contratos de locação – mas que, na prática, nada disso acontece, vez que as cláusulas são redigidas de forma pouco clara, obscura, levando ao fiador a assinar o instrumento por mera amizade ou movido por relação de parentesco com o locatário, até porque a fiança, em regra, é um contrato benéfico.
Convencido estou, pois, que o contrato de locação residencial é um contrato de adesão por excelência, em sua larguíssima incidência cotidiana, além do que é um contrato de consumo, devendo assim ser regido pelo Código de Defesa do Consumidor.
De fato, entendo que o locatário e respectivo fiador são eminentemente consumidores, precisamente porque contratam via administradoras de imóveis ou empresas imobiliárias, e se utilizam de um produto (imóvel), por determinado período, como destinatário final, mediante a contrapartida de uma remuneração (aluguel) paga ao fornecedor do produto, o locador (proprietário do produto), ou seja, do imóvel.
A despeito de uma forte resistência na doutrina e na jurisprudência em admitir a natureza consumerista do contrato de locação residencial, sólida posição doutrinária defende tal postura, como, por exemplo, da lavra da insigne Cláudia Limas Marques [27]: "O contrato mais importante, porém, é o contrato de locação de imóvel. Tratando-se de locação comercial a aplicação do CDC fica afastada, mas tratando-se de locação residencial a aplicação das normas protetivas do CDC será a regra, como concorda a jurisprudência. No caso, trata-se, nas grandes cidades, de contratos de adesão elaborados pelas Imobiliárias; nas pequenas cidades, de contratos de locação ainda paritários e discutidos com cada inquilino. O importante é caracterizar a presença de um consumidor e de um fornecedor em cada pólo da relação contratual."
À vista disso, pois, entendo que o contrato de locação residencial além de ser um contrato de adesão é também um contrato de consumo, pelo que deve ser aplicado ao mesmo o Código de Defesa do Consumidor, em consonância dialógica com o Código Civil e, como lógico, com a principiologia constitucional.
Assim, em corolário, em sendo o Código de Defesa do Consumidor uma lei principilógica, um microssitema jurídico, toda a sua principilogia de ordem pública e cogente, materializada pelos princípios da boa-fé objetiva (art. 4º inciso III); da transparência (arts. 4º caput e 46); da confiança (arts. 12, 17 e 18); do equilibro contratual (art. 4º inciso III); da proteção contra cláusulas abusivas (art. 6º inciso IV); da revisão de cláusula ou do contrato do consumo (art. 5º inciso V), dentre outros, devem sim ser aplicados em sede de contratos de locação residencial, em total sintonia com a moderna principiologia contratual civilística – naquilo que a doutrina denomina de "diálogo das fontes" -- muito bem estampada pelo Novo Código Civil, a saber: o princípio da função social do contrato(art. 421); o princípio da boa-fé objetiva(art. 422, 187 e 113) e o princípio do equilíbrio material do contrato, que busca amparar o contratante mais vulnerável, o aderente(arts. 423 e 424), afora, é lógico, a principiologia constitucional que ilumina o direito civil moderno.
12. Meu posicionamento jurídico: o direito civil constitucional e uma proposta para a abrandar a voracidade do mercado locatício
À vista de tudo nesse estudo exposto, passo a emitir meu entendimento jurídico, data vênia.
Re vera, ouso em discordar da decisão do Supremo Tribunal Federal já referida. A meu juízo, entendo que decisão da Corte Constitucional emprestou uma ênfase exagerada ao princípio da irretratabilidade das convenções ou do pacta sunt servanda – segundo o qual o contrato deve ser fielmente cumprido, o contrato é lei entre as partes -- em detrimento de outros princípios contratuais de maior valoração axiológica, ou de conteúdo social mais acentuado, como, por exemplo, os princípios que informam o Código de Defesa do Consumidor e os modernos princípios contratuais do Código Civil de 2002, afora, e isso é fundamental – os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia.
Concessa vênia, entendo que há um equívoco na decisão do STF – haja vista que fez prevalecer, por maioria de votos, a tese do positivismo extremado, do legalismo pelo legalismo, vitoriando enfim o entendimento de que o cidadão tem a liberdade de escolher se deve ou não avalizar um contrato de aluguel e, de conseguinte, arcar com os riscos de sua condição de fiador, pressupondo uma contratação locatícia paritária e não adesiva, como assim se opera e se realiza no mundo dos fatos.
Ora, incontestavelmente, a decisão majoritária não enfrentou outros quadrantes do tema, todos eles iluminados pelo Direito Civil Constitucional, o qual, segundo a dicção de Francisco Amaral [28], significa "materialmente o direito civil contido na Constituição" ou, no magistério de Paulo Luiz Neto Lobo [29], a percepção de que "....deve o jurista interpretar o Código Civil segundo a Constituição e não a Constituição segundo o Código Civil, como ocorria com freqüência(e ainda ocorre)."
O direito civil constitucional, segundo abalizada doutrina, é o direito civil interpretado e aplicado à luz da Constituição Federal e não o inverso, levando-se em conta, primordialmente, que a Carta Magna é o centro do ordenamento jurídico, e que o Código Civil é o seu planeta principal e que os demais microssistemas jurídicos são os satélites desse sistema normativo, aqui exemplificado como se sistema solar fosse, à luz da simbologia usada por Ricardo Lorenzetti, apud Flávio Tarturce [30].
Ademais, o direito civil constitucional acha-se amparado em três princípios fundamentais, todos de matriz constitucional, ou seja: o princípio da dignidade da pessoa humana(artigo 1º inciso III da CF); o princípio da solidariedade social(artigo 3º inciso I da CF) e, por fim, o princípio da igualdade ou isonomia(artigo 5º caput da CF), princípios esses que se irradiam por todo o sistema jurídico, dando concretude à normativa constitucional, para fins de incentivar uma mentalidade constitucional que tanto se almeja.
Malgrado isso, volto a dizer, data vênia, entendo que a posição do Supremo afastou-se deveras de tal perspectiva civil-constitucional, centrada numa tese de um mero positivismo romântico, de um liberalismo econômico incipiente, historicamente distante do Brasil de hoje, do século XXI – uma das dez maiores economias do mundo – como se os contratantes de uma locação residencial sentassem num banco de uma bucólica praça pública ou mesmo em calçadas interioranas tranqüilas e nesses locais discutissem, frente à frente, passo a passo, detalhe por detalhe, a locação a ser consumada!...
Lêdo engano, errônea constatação do Supremo, a meu juízo; pessoalmente, quisera até que assim fosse a contratação, conforme assim estudei e aprendi nos bancos da minha querida Universidade Federal de Sergipe, cujas lições eram inspiradas no modelo liberal de contratação do Código de Bevilácqua.
Contudo, o fato concreto, real, inabalável, inconcusso, induvidoso e inafastável – e a realização prática é a essência do Direito(Rudolf Von Ihering) – é que, em verdade, de há muito vivemos numa sociedade injusta, complexa, violenta, consumista, massificada, plural, veloz, imediatista e nada solidária, razão pela qual os proprietários, já rescaldados e um tanto desconfiados com o mercado, entregam seus imóveis às imobiliárias – ou porque os locadores não têm tempo para conseguir inquilinos, ou mesmo por receio de manter contato com estranhos e supostos inquilinos – e então as administradores de imóveis, objetivando lucro(a taxa de administração, por exemplo), redigem os contratos de locação residencial, de adesão e de consumo, e lançam os imóveis no mercado mediante oferta pública permeada de voraz publicidade, à caça de inquilino e que este, por seu turno, em seguida consegue um fiador, o qual, em última instância – não obstante devedor de uma obrigação acessória, terminará por assumir, pagar e por fim perder sua casa de morar para quitar a dívida do inquilino seu amigo, e no mais das vezes seu parente, que jamais lhe ressarcirá, em regressiva, até porque o imóvel do seu amigo ou parente inquilino é impenhorável, diferentemente do imóvel do infeliz fiador.
Em suma, essa é a taciturna história do fiador, mas que, segundo o Supremo, é uma história lícita e constitucional. No meu entendimento, contudo, filio-me à corrente que defende a tese da impenhorabilidade do bem de família do fiador, pelas razões que insisto em enfatizar, ou seja:
1ª) Porque viola o princípio da isonomia, tratando desigualmente os iguais, uma vez que declara impenhorável a casa de morar do inquilino, diferentemente da casa de morar do fiador, que declara penhorável, não obstante o direito à moradia seja um direito fundamental de 2ª geração, um direito social, previsto no artigo 6º da Carta Magna, atinente e pertinente a ambos os personagens(inquilino e fiador);
2ª) Porque a Emenda Constitucional nº 26/2000, que introduziu o direito à moradia, não recepcionou o artigo 3º inciso VII da Lei 8.009/90, sendo essa norma constitucional auto-aplicável, de eficácia plena, imediata e direta;
3ª) Porque a exceção do inciso VII do artigo 3º da Lei 8.009/90 foi ditada por motivos meramente mercadológicos, a fim de fortalecer o mercado imobiliário, diferentemente das demais exceções previstas no referido artigo, que tutelam bens ou interesses jurídicos de patamar superior ou igual à proteção do bem de família;
4ª) Porque ofende o princípio da isonomia exarado no artigo 5º caput da Constituição Federal, vez que, em sendo a fiança um contrato acessório e subsidiário –por depender da existência do contrato principal e ter sua execução subordinada ao não-cumprimento deste, pelo devedor principal – não é justo e lícito que o fiador assuma obrigações mais onerosas do que o afiançado(o devedor principal), ainda que ele(fiador) renuncie ao benefício de ordem(art. 827 c/c art. 828 inciso I), pois mesmo assim o fiador estará pagando uma dívida que não lhe pertence e que de fato interessa exclusivamente ao devedor principal, o locatário(art. 285);
5ª) Porque o contrato de locação residencial, onde naturalmente habita a fiança locatícia, é um contrato de adesão e de consumo e que, como tal, deve ser regido pelo Código de Defesa do Consumidor – lei principiológica e de interesse social relevantíssimo -- em consonância com o Novo Código Civil, pois, segundo a dicção do emérito Nelson Nery Junior [31], "ambas as leis(CC e CDC) têm, hoje, a natureza de serem corpos normativos constituídos de socialidade, em que avulta o interesse social, coletivo, em detrimento do meramente individual."
Ad summan, entendo que há uma incompatibilidade flagrante entre o artigo 3º inciso VII da Lei 8.009/90 e a Emenda Constitucional nº 26/2000, que alterou o artigo 6º da Constituição Federal, introduzindo o direito à moradia, razão pela qual defendo que o bem de família do fiador de locação residencial não pode ser penhorado.
De lege ferenda, em termos de proposta para acalmar a voracidade do mercado imobiliário – para fins de excluir, oxalá, a penhora sobre o bem de família do fiador – entendo que o Governo deve intervir no mercado, via executivo e via legislativo, no sentido de reestruturar a garantia locatícia denominada seguro de fiança locatícia, prevista no artigo 37 inciso III da Lei 8.245/91, hoje praticamente sem uso devido a uma regulamentação legal débil, lacunosa, que praticamente não funciona em razão da usura do sistema bancário ou securitário, e que impõe condições abusivas em detrimento dos interesses do locador, além de afrontar à própria Lei do Inquilinato, repleta de regras cogentes e imperativas.
Nesse diapasão, pois, advogo que a revitalização do seguro fiança locatícia fomentaria o mercado imobiliário, atendendo aos anseios de todos, locadores e locatários, tornando-se doravante uma garantia eficiente, usual, prática, justa e fundamentalmente impessoal, na medida em que diminuiria em muito a procura pela fiança locatícia pessoal -- pois esta somente seria usada para os fiadores com mais de um imóvel, permitindo-se apenas a penhora àquele bem que não fosse o bem de família.
Contudo, do contrário, a persistir o quadro atual sufragado pela posição do Supremo, apenas o inquilino estará se beneficiando da locação, uma vez que morará no imóvel e não pagará os aluguéis, pois quem pagará será o fiador, com o seu bem de família, ou seja, em suma o inquilino estará fazendo "cortesia com o chapéu alheio", apenas para usar um adágio popular já conhecido do STF e recentemente vocalizado pelo insigne Ministro sergipano, Carlos Britto, quando do julgamento da questão do nepotismo no judiciário.
Enfim, é o que penso, concessa vênia – sempre na certeza de que a Justiça Contratual é um ideal a perseguir, na esteira e no lastro de um caminho permeado pela tábua axiológica da Constituição, como de há muito preleciona o mestre Gustavo Tepedino, o precursor e o maior nome do Direito Civil Constitucional no país, e de cujas lições sou seu eterno discípulo.