Resumo: Este trabalho objetiva, de forma não-exaustiva, por meio do método dedutivo e histórico, discorrer acerca da evolução histórico-normativa das licitações, que apresenta períodos bem destacados. Inicialmente, salienta-se a novidade legislativa introduzida no 2º Império e a rigidez normativa característica do Período Republicano que se acentuou na redemocratização. Com a Constituição Cidadã elevou-se o “status” das normas de licitações e seus princípios. A morosidade do procedimento incentivou o legislador a criar diplomas a fim de mitigar a morosidade procedimental, aliado aos entendimentos jurisprudenciais do Tribunal de Contas da União. A necessidade de uma norma capaz de acompanhar a evolução tecnológica e otimizar as contratações públicas foi fator determinante na edição da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Lei nº 14.133/2021
Palavras-chave: Evolução; Licitação; Contratações
Sumário: 1. Introdução; 2. A Gênese da Licitação e o Brasil-Império; 3. Brasil-República; 4. Constituição Federal de 1988 e a Lei nº 8.666/93; 5. Para Além da Lei nº 8.666/93 – Novas Modalidades Surgidas Em Leis Posteriores; 6. Considerações Finais; 7. Referências Bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
Pertence ao escopo desta produção a análise não exaustiva do desenvolvimento da licitação no decorrer da evolução político-administrativa do Estado Brasileiro, bem como o intento do legislador na condução das atualizações legislativas e principiológicas, visto que o resgate histórico é imprescindível para se compreender as alterações sofridas no instituto licitação, culminando na edição do novo diploma legal de licitações: a Lei nº 14.133/2021.
2. A GÊNESE DA LICITAÇÃO E O BRASIL-IMPÉRIO
A manutenção do interesse público, a partir da utilização dos recursos postos à disposição, exige do agente público a vinculação a regras capazes de proporcionar decisões imparciais e, em consequência, contratações livres de interesses particulares, tendo sempre como mote a satisfação do interesse coletivo.
Na lição de Marçal Justen Filho:
[...] a licitação é um procedimento administrativo disciplinado por Lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção de proposta da contratação mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica.[...] (JUSTEN FILHO, 2011)
Infere-se do conceito apresentado pelo Ilustre docente que a licitação depende de um sistema democrático de governo. Não obstante, a organização de um processo previamente orquestrado para contratação originou-se na idade média com a modalidade “Vela e Prego”, que tratava da apregoação da obra objeto do procedimento enquanto queimava-se uma vela. […] Quando se extinguia a chama, o contrato era adjudicado a quem oferecesse a melhor proposta [...] (LICITMAISBRASIL, 2019, p.1).
Deriva desta fase a origem da palavra “licitação” que procede do latim “licitatione”, que significa “arrematar em leilão”. Motta (2002), descreve, sucintamente, o procedimento:
[...] É tão objetivo quanto pitoresco. Na itália, abrem-se a sessão de verbalização das propostas ao se acenderem três velas. Se todas as três se extinguirem sem se formularem propostas, a licitação declara-se deserta. Caso contrário, ouvem-se as propostas e acende-se uma quarta vela; enquanto esta queima, aceitam-se novos lances. Não os havendo, e apagando-se por sua vez a vela, o ato está encerrado. Entretanto, pode acender-se ainda uma quinta vela, e uma sexta, enquanto se registrarem lances de melhoria das ofertas anteriores [...] (MOTTA, 2002, p.75)
No Brasil, surge em 14 de maio de 1862, durante a vigência da Constituição de 1824, o Decreto nº 2.926, considerada a primeira norma que tratou de licitação e contratos em solo brasileiro, fruto da superação do Estado Absoluto.
Guilherme Rosa Pinho, ao tratar do citado Decreto, destaca:
[...] Com a derrocada do absolutismo, surge uma Administração verdadeiramente pública. Embora a independência não tenha apagado a monarquia do país, e ressalvada a centralidade do Poder Moderador, iniciou-se um governo para o bem da nação, e não para o interesse real. Fala-se em Administração exógena – que administra para outrem – e não mais endógena – administra para si mesma. O termo administrar passa, ao menos, a expressar o sentido pelo qual hoje é conhecido: quem administra, administra algo alheio [...] (PINHO, 2014, p.1)
Vislumbra-se no referido Decreto uma pueril publicidade a fim de chamar os pretensos licitantes a participarem do certame, conforme a letra do Art. 1º:
[...] Art. 1º Logo que o Governo resolva mandar fazer por contracto qualquer fornecimento, construccão ou concertos de obras cujas despezas corrão por conta do Ministerio da Agricultura, Commercio e Obras Publicas, o Presidente da junta, perante a qual tiver de proceder-se á arrematação, fará publicar annuncios, convidando concurrentes, e fixará, segundo a importancia da mesma arrematação, o prazo de quinze dias a seis mezes para a apresentação das propostas [...] (BRASIL, 1862).
Além da publicidade, o Decreto orientava quanto aos prazos de apresentação de propostas, possibilidade de apresentação de amostras, ressalta-se que, no caso de obras, apenas a execução era objeto de licitação, cabendo ao ente a elaboração dos projetos.
Houve o início de uma gestão eficiente, em que pese o poder centralizado na monarquia, conforme a lição de Ana Paula Gross Alves:
[...] O Decreto nº 2.926/1862 foi um marco na história das licitações e iniciou o desenvolvimento de uma gestão pública eficiente. A sociedade se beneficiou porque diversas empresas passaram a participar do processo, tornando-o financeiramente mais vantajoso. Porém, o governo ainda pertencia à monarquia, e assim assegurava todo o poder em suas mãos, dirigindo, comandando e administrando conforme seu arbítrio [...] (ALVES, 2020, p.4)
Muitos institutos, ainda vigentes, são citados no referido Decreto como, por exemplo, o reequilíbrio econômico-financeiro, nos seguintes termos:
[...] Art. 18 Se as alterações ou modificações trouxerem augmento ou diminuição de trabalho, o valor do contracto soffrerá identico accrescimo ou reducção, servindo de base para calcular essa importancia os preços do orçamento [...] (BRASIL, 1862)
A Lei nº 14.133/21 prevê a alteração contratual para reestabelecer o equilíbrio financeiro, conforme alínea “d”, inciso II, art. 124:
[...] para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato [...] (BRASIL, 2021)
Muitos outros institutos tratados no Decreto nº 2.926/1862 foram mantidos e encontram-se em vigor, com algumas alterações, no ordenamento vigente.
O Decreto Imperial explicita a grande capacidade intelectiva do monarca, sendo referência para as normas sucessivas. Para Arthur Alexandre Leite e Silva,
[...] Outros pontos que chamam a atenção são a exigência de "habilitação" e fiança para a contratação (arts. 11 e 12), a obrigatoriedade de fiscalização das obras (art. 27), os institutos do recebimento provisório e definitivo (art. 30) e a previsão (bastante vaga, é verdade) de "recursos administrativos", então referidos como "duvidas e contestações sobre a intelligencia tanto das clausulas geraes como das especiaes dos contractos" (art. 38). É interessante notar, por fim, como apesar do texto ainda bem reduzido e simples, principalmente no que atine ao procedimento licitatório, os principais traços desse decreto mantém-se, embora com ajustes, até hoje, o que mostra grande visão por parte do Monarca [...] (SILVA, 2020, p.1)
Após a introdução do procedimento licitatório no Brasil, através do Decreto nº 2.926, de 14 de maio de 1862, a matéria passou a ser consolidada em âmbito federal com a entrada em vigor do Decreto nº 4.536/1922, em 28 de janeiro de 1922, no Brasil República.
3. BRASIL-REPÚBLICA
O Decreto nº 4.536/1922, em 28 de janeiro de 1922, instituiu o Código de Contabilidade da União. Conforme os estudos de Alves (2020), uma das características deste Decreto foi o estabelecimento de condição para o empenho da despesa, a assinatura de contrato e realização de concorrência pública ou administrativa, instituindo o Código de Contabilidade da União. Cerca de 20 artigos dessa lei diziam respeito a licitações.
Fortes Junior, em seu texto, enfatiza que:
[...] O Artigo 49 obrigava concorrência pública para fornecimentos acima de determinado valor e para obras quando ultrapassasse o dobro do valor estipulado para fornecimento. Havia uma fase preliminar em que era julgada a idoneidade do proponente no prazo de dez dias findo o qual seria inscrito no certame. Havia obrigatoriedade de publicação em diário oficial com todas as informações necessárias aos interessados. Percebe-se neste caso o que hoje é o princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Nesse ordenamento há outros dispositivos que fazem referência a contratos, mas em termo de inovação na área de licitações não traz muitas novidades [...] (FORTES JR., 2017, p.1).
Distingue-se a obrigatoriedade de publicação em diário oficial do instrumento convocatório com todas as informações do certame, regra que possibilita a comparação com o atual princípio da vinculação ao instrumento convocatório (FORTES JR., 2017) e a possibilidade do controle social dos gastos públicos, em tese, pois “[...] permanecia o favorecimento a amigos e parentes, tornando falhas as licitações e contratos e facilitando o empreguismo e o nepotismo, sem mencionar o alto grau de burocratização que exigiam dos administradores públicos [...]” (ALVES, 2020, p.5)
O Decreto-Lei nº 200/1967, de 25 de fevereiro de 1967 tratou sobre licitações no Título XII. Silva (2020), dispõe, que o citado diploma procedeu a uma profunda reestruturação da administração pública federal e tratou de forma minuciosa das licitações e contratos administrativos.
[...] Entre suas inovações, destacam-se a previsão das modalidades licitatórias concorrência, tomada de preços e convite (art. 127), dos regimes de empreitada por preço global, unitário e administração contratada (art. 132) e criação das sanções administrativas atualmente conhecidas: advertência, multa, suspensão do direito de licitar e declaração de inidoneidade (art. 136), dentre outros aspectos [...] (SILVA, 2020, p.1)
Evidencia-se a possibilidade de dispensa de licitação ou "concurrência" dispensável no art. 51 e, pela primeira vez, assinala-se os princípios a serem seguidos pela administração federal: planejamento, coordenação, descentralização, delegação de competência e controle. (ALVES, 2020)
Vislumbra-se que a reforma administrativa federal foi capaz de aprimorar as contratações públicas, de tal forma, que seus institutos seguiram em vigor nas normas posteriores que trataram do tema licitação.
Com a promulgação da Lei nº 5.456/1968, a aplicação do Decreto Lei nº 200/1967, que ainda se encontra em vigor, regulando a atuação da Administração Pública Federal, se estendeu a Estados e Municípios, retirando-se, assim, a discricionariedade quanto ao assunto. Permitindo, no artigo 4º da referida Lei, a competência supletiva estadual, padronizando-se o rito licitatório.
Alves (2020) considera que o Decreto Lei nº 200/1967, foi, de forma muito simplificada, um esboço para a Lei nº 8.666/1993, percebendo-se nele os primeiros traços que nortearam a construção da lei utilizada atualmente.
4. CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E A LEI Nº 8.666/93
O processo de redemocratização vivenciado pelo Estado Brasileiro influenciou a evolução das contratações públicas. Considerado grande marco das licitações no Brasil, o Decreto-Lei nº 2300/86, de 21 de novembro de 1986, trouxe pela primeira vez menção aos princípios aplicados à licitação.
[...] O capítulo I subdividido em seis seções trazia em sua primeira seção os princípios básicos da igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e de princípios correlatos [...] (FORTES JR., 2017, p.3)
Iniciava-se a transição da fase burocrática para a fase gerencial. Em que pese os avanços que a fase burocrática possibilitou, havia notório desgaste com relação aos resultados, visto que o regime militar mitigou a fiscalização da corrupção administrativa, apesar de o Decreto-Lei nº 200/1967 influenciar de maneira a se tornar o embrião da Lei nº 8.666/93. (ALVES, 2020)
A primeira seção trazia os princípios básicos da igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo. A competência para legislar sobre normas gerais de licitação coube à União, norma posteriormente inserida na Constituição de 1988 (art. 22, XXVII, CF/88).
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 elevou o status das contratações públicas, trazendo em seu texto temas relacionados à competência legislativa e à imposição do procedimento licitatório como regra nas contratações realizadas pelos seus órgãos. O art. 22 da CRFB/88 positivou no inciso XXVII a competência da União:
[...]Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:
[...] XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) [...]
O art. 37 determinou que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A observância destes princípios é matéria de satisfação do interesse público, pois, visam orientar o agente público na sua atuação na consecução da supremacia do interesse público sobre o interesse privado.
Com relação aos princípios, Matheus Carvalho (2021) leciona que o Princípio da Legalidade é o próprio retrato do Estado de Direito criador e, ao mesmo tempo, submisso ao ordenamento jurídico. Assim, o administrador público atuará conforme a Lei, ficando a ela subordinado.
O Princípio da Impessoalidade é tratado pelo docente como a proibição do agente público de priorizar seus interesses, sendo irrelevante ao Estado saber quem será atingido pelo ato, sendo a Moralidade, em sua forma principiológica, a exigência de honestidade, lealdade e boa-fé na atuação do agente.
Dirley da Cunha Junior (2017), ao tratar do Princípio da Publicidade, destaca a exigência de que o administrado tenha ciência dos atos da Administração Pública, ressalvados, nos termos do Inciso XXXIII, art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, quando imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. Sendo a Eficiência, nas palavras do ilustre doutrinador, o reflexo de uma “[…] atividade administrativa desempenhada de forma rápida, para atingir os propósitos celeridade e dinâmica, de modo a afastar qualquer ideia de burocracia” (CUNHA JUNIOR, 2017, p. 850).
No inciso XXI do art. 37, a Constituição impõe como regra a contratação através de procedimento licitatório, bem como os casos de concessões e as permissões, nos termos do art. 175:
[...] XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações [...] (BRASIL, 1988)
[...] Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos [...] (BRASIL, 1988)
A partir da imposição constitucional, a licitação torna-se princípio imprescindível para as aquisições e serviços realizados pela Administração. Emerge, assim, a Lei nº 8.666/93, buscando regular os meios necessários para atender à intenção do Constituinte.
Em 21 de junho de 1993, foi promulgada a Lei nº 8.666/93, em substituição ao Decreto nº 2.300/86, que contemplou avanço considerável e críticas também consideráveis. Entre estas, segundo Rita Tourinho destacam-se:
[...] a aparente ilegalidade de alguns dispositivos; a facilidade que a norma oferecia para as contratações sob a alegação de notória especialização e demais contratações diretas; o permissivo legal de se utilizar critérios subjetivos de julgamento etc. [...] (TOURINHO, 2017, p.147)
Na lição de Alves (2020, p.7), a Lei Geral de Licitações tinha “[...] a perspectiva de ser um firme instrumento para combater os problemas de corrupção enfrentados pela Administração Pública brasileira até aquele momento [...]”, cabível salientar que a elaboração do novo diploma foi logo após o impeachment do então presidente Fernando Collor de Melo.
A Lei nº 8.666/93 elenca os princípios obrigatoriamente aplicáveis às licitações: Isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo. Posteriormente, através da Lei nº 12.349/2010, foi incluído o princípio da promoção do desenvolvimento nacional sustentável:
[...] Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. [...] (BRASIL, 2010)
Prevê a Lei Geral de Licitações de 1993, em seu artigo 22, cinco modalidades de licitação: concorrência, tomada de preços, convite, concurso e leilão. Tourinho (2017) considera as modalidades trazidas na Lei nº 8.666/93 com pontos negativos. Classifica como morosa a concorrência, tendo em vista os prazos entre a publicação do edital e abertura do processo (30 dias para licitação do tipo menor preço e 45 dias no caso de melhor técnica ou técnica e preço), a habilitação precedendo a classificação, além da possibilidade recursal ao final de cada fase.
A Tomada de Preços, na análise da ilustre autora, em que pese com trâmite mais célere, porque possui prazo menor entre a publicação do edital e a abertura da licitação (15 dias para licitação do tipo menor preço e 30 dias no caso de melhor técnica ou técnica e preço), exige cadastramento prévio, em até 48 horas antes da data prevista para abertura do processo. Assim, em tese, a fase de habilitação seria mais rápida. Entretanto, a legislação possibilitou que licitantes não cadastrados participem da licitação e a evolução tecnológica fez com que as certidões passassem a ter prazo de validade muito curto, não justificando o cadastramento, com objetivo de participação na Tomada de Preço. (TOURINHO, 2017)
A modalidade Convite é destinada a pequenos valores e, portanto, prescinde de edital. São enviadas cartas-convite a no mínimo 3 interessados escolhidos pela administração. Assim, destaca José dos Santos Carvalho Filho que:
[...] o modus procedendi do convite, sem a menor dúvida, rende maior ensejo a atos de improbidade de alguns maus administradores. Por isso alguns órgãos têm exercido maior controle sobre essa modalidade, quando não a substituem pela tomada de preços, na qual a publicidade é mais ampla e menos dirigida [...] (CARVALHO FILHO, 2016)
Para Fortes Jr. (2017), a Lei nº 8.666/93 em busca de um procedimento de contratação seguro, burocratizou aumentando o volume de normas, tendo em vista que, segundo o autor, quando se pretende combater a corrupção, a tendência é robustecer os procedimentos com burocracia em detrimento à celeridade e eficiência, em vez de fomentar o controle e a fiscalização.