Sumário: 1. Introdução; 2. Ética pública e moral privada. 2.1. Questões preliminares; 2.2. A Dignidade humana e a diferença entre ética pública e ética privada; 3. Christian Thomasius e a diferenciação entre as questões de Direito e as questões de moral pessoal. 4. O processo de formação do ideal dos direitos fundamentais; 5. A contribuição de Thomasius ao Direito natural racionalista no cotejo entre ética pública e ética privada; 6. A luta pela humanização do Direito Penal; 6.1. O Direito Penal da Monarquia absoluta; 6.2. A coerência de Thomasius entre sua teoria e sua proposta de práxis; 7. Considerações finais; Referências.
Resumo
O presente trabalho tem como escopo demonstrar a contribuição e influência do alemão Christian Thomasius na histórica distinção entre ética pública e ética privada e sua incidência no processo de formação do ideal dos direitos fundamentais, assim como na construção do atual conceito dos mesmos. A contribuição de Thomasius se dará no plano teórico do Direito Natural Racionalista com a separação entre Direito e Moral e na luta iniciada pelo mesmo pela humanização do Direito penal e processual penal e contra os processos de feitiçaria e heresia.
Palavras-chave
Ética; Moral; Direito Natural; Secularização; Racionalismo; Direitos Fundamentais.
Abstract
The present work aims at showing the contribution and influence by Christian Thomasius in the historical distinction between public ethic and private ethic and its incidence in the process of the ideal formation of the fundamental rights as well as the construction of the present concept of both. Thomasius’s contribution will take place in the theoretical plan of the Natural Rationalist Law with the distinction between Law and Moral and in the argument started by the scholar, by the humanization of penal law and penal processual against the rituals of witchcraft and heresy.
Key words:Ethic; Moral; Natural Law; Secularization; Rationalism; Fundamental Laws.
1. Introdução.
Na elaboração histórica das idéias modernas dos direitos do homem, o tema da tolerância, em princípio tolerância religiosa, será de suma importância na construção do conceito de liberdade, um dos pilares fundamentais da atual concepção de direitos humanos. Somente será possível a idéia de tolerância depois da elaboração teórica da separação dos assuntos de moral pública dos de moral pessoal. Esta será a separação entre as questões de ética pública das questões de moral privada. No início da luta pela separação da ética pública da ética privada um autor de suma importância será Christian Thomasius [01], considerado como o iniciador da Ilustração (Aufklärung) na Alemanha [02]. A importância de Thomasius na construção do conceito dos direitos do homem pode ser condensada em sua fundamental contribuição na evolução do novo modelo de direito natural, o iusracionalismo, e em sua destacada luta contra os processos de feitiçaria e defesa da humanização do direito penal, sendo o precursor de Montesquieu, Voltaire e do próprio Marquês de Beccaria na crítica ao processo penal da monarquia absoluta. Thomasius juntamente com Grotius, Pufendorf e Wolf será fundamental na construção do qualificado pelo professor Gregorio Peces-Barba gigantesco sistema do iusnaturalismo racionalista (Peces-Barba, 1995 a, p. 134), tanto em sua esquematização e teorização na razão humana como na transformação do direito natural divino em direito natural secular. Grotius, Pufendorf, Thomasius e Wolf são os autores iniciadores dessa posição, homens de seu tempo, que já no século XVII e início do XVIII, utilizarão seus esquemas, de acordo com o protagonismo individual característico da burguesia ascendente, para conduzir o novo direito natural, o iusracionalismo, que será a base teórica dos direitos do homem que finalmente serão positivados nos documentos resultantes das revoluções burguesas do final século XVIII (Peces-Barba, 1995 a, p. 134).
2. Ética pública e moral privada.
2.1. Questões preliminares.
A obrigação moral de obedecer ao Direito justo é uma obrigação derivada da obrigação moral de ser justo. O Direito justo é aquele vinculado a um Estado democrático de Direitos e aos históricos direitos fundamentais, positivados nas constituições dos Estados contemporâneos. Na opinião do professor Eusébio Fernández (1990, p. 112) a fundamental pergunta do por quê temos a obrigação moral de ser justo, ou por quê devemos atuar com justiça, é uma pergunta derivada de uma outra mais geral do por quê devemos atuar moralmente, tendo em conta que a justiça é uma virtude moral de forte sentido social, político e jurídico.
Peter Singer em seu livro Ética Prática (1998, p. 9) assinalou acertadamente que "algumas pessoas pensam que a moralidade está fora de moda. Vêem-na como um sistema de irritantes proibições puritanas cuja função seria a de impedir que as pessoas se divirtam". Pensamos como o professor Fernández (1990, p. 112) que parte exatamente de uma postura radicalmente oposta, no sentido de que a moral ou a ética não está fora de moda, uma vez que em nossa opinião nestas questões fundamentais não existe moda (que deve servir somente a coisas sem importância) e que a ética do ser humano é importante demais para submeter-se a tal conceito fútil que deve servir as coisas e não a questões fundamentais do próprio ser humano. Como lembrava em diversas ocasiões em suas aulas o mesmo professor Fernández, que José Luis López Aranguren, com toda autoridade, sempre dizia que o homem é estruturalmente moral (Fernández, 1990, p. 112; Aranguren, 1967, p. 43). Da mesma forma o conceito de ética deve ser pluralista, aberto, fundamentado racionalmente na busca do bem estar, da virtude e da justiça. Uma ética que parte do que diz Victoria Camps (1988, p. 9): "(...) o sujeito da ética não é um deus onisciente e absolutamente poderoso, senão nós mesmos, os mesmo sujeitos que andam implicados na vida política, econômica, profissional, lúdica ou simplesmente cotidiana".
Peter Singer, na mesma obra anteriormente citada (1988, p. 10, 11 e 12), adverte sobre uma série de pontos que refletem o que não pode ser considerado como ética, são essencialmente quatro pontos. Em primeiro lugar, "a ética não é e não pode ser definida como uma série de proibições ligadas ao sexo"; em segundo lugar, "a ética não é um sistema ideal de nobreza na teoria, mas inaproveitável na prática"; em terceiro lugar, "a ética não é algo inteligível somente no contexto da religião". Pensamos como o próprio Singer: "Minha abordagem da ética vai passar inteiramente ao largo da religião". E em quarto lugar, com a última afirmação Peter Singer pretende desmentir que "a ética é relativa ou subjetiva", uma vez que o citado autor crê em uma ética universal, apesar das diferenças culturais.
Ética, que etimologicamente vem do vocábulo grego ethikós que significa habitual, então poderia ser entendida como aquela parte da filosofia que trata do bem e do mal, das normas morais, dos juízos de valor (morais) e que reflexiona sobre tudo isso. Tem assim como objeto a determinação do fim (meta) da vida humana e de meios para alcançá-lo. Immanuel Kant em seu escrito Fundamentação da Metafísica dos Costumes () nos chama a atenção de que "o termo ética significava antigamente doutrina dos costumes, em geral também se chamava doutrina dos deveres. Mais tarde se pensou conveniente transferir este nome somente a uma parte da doutrina dos costumes", aqui vemos já uma idéia de separação da ética privada da ética pública. Sem nenhuma dúvida, a idéia de ética que temos hoje em dia ainda tem como base a filosofia kantiana.
2.2. A Dignidade humana e a diferença entre ética pública e ética privada.
O postulado ético de Kant é de que só o ser racional possui a faculdade de agir segundo a representação de leis ou princípios; só um ser racional tem vontade, que é uma espécie de razão, denominada razão prática. A representação de um princípio objetivo, enquanto obrigatório para uma vontade, chama-se ordem ou comando (Gebot) e se formula por meio de um imperativo. Segundo o filósofo, há duas espécies de imperativo. De um lado, os hipotéticos, que representam a necessidade prática de uma ação possível, considerada como meio de se conseguir algo desejado. De outro lado, o imperativo categórico, que representa uma ação como sendo necessária por si mesma, sem relação com finalidade alguma, exterior a ela.
O mais importante e principio primeiro de toda ética é o de que "o ser humano e, de modo geral, todo ser racional, existe como um fim em si mesmo, não simplesmente como meio do qual esta ou aquela vontade possa servir-se a seu talante" (Kant, 1980, p. 134-135). E prossegue: "Os entes, cujo ser na verdade não depende de nossa vontade, mas da natureza, quando irracionais, têm unicamente valor relativo, como meios, e chamam-se por isso coisas; os entes racionais, ao contrário, denominam-se pessoas, pois são marcados, pela sua própria natureza, como fins em si mesmos; ou seja, como algo que não pode servir simplesmente de meio, o que limita, em conseqüência, nosso livre arbítrio" (Kant, 1980, p. 135).
A dignidade da pessoa não consiste apenas no fato de ser ela, diferentemente das coisas, um ser considerado e tratado como um fim em si e nunca como um meio para a consecução de determinado resultado. Ela resulta também do fato de que, pela sua vontade racional, só a pessoa vive em condições de autonomia, isto é, como ser capaz de guiar-se pelas leis que ele próprio edita.
Daí decorre, como assinalou o filósofo de Königsberg, que todo homem tem dignidade e não um preço, como as coisas. A humanidade como espécie, e cada ser humano em sua individualidade, é propriamente insubstituível: não tem equivalente, não pode ser trocado por coisa alguma. Cada ser humano é único e sem preço: "No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra coisa como equivalente; mas quando uma coisa está acima de todo o preço, e portanto não permite equivalente, então ele tem dignidade" (grifado no original – KANT, 1980, p. 140).
Pela sua vontade racional, a pessoa, ao mesmo tempo em que se submete às leis da razão prática, é a fonte dessas mesmas leis, de âmbito universal, segundo o imperativo categórico: "age unicamente segundo a máxima, pela qual tu possas querer, ao mesmo tempo, que ela se transforme em lei geral" (Kant, 1980, p. 141).
Ademais, disse o filósofo, se o fim de todos os homens é a realização de sua própria felicidade, não basta agir de modo a não prejudicar ninguém. Isto seria uma máxima meramente negativa. Tratar a humanidade como um fim em si implica o dever de favorecer, tanto quanto possível, o fim de outrem. Pois sendo o sujeito um fim em si mesmo, é preciso que os fins de outrem sejam por mim considerados também como os meus (Kant, 1980, p. 134-141).
É justamente no pensamento de Kant que a doutrina jurídica mais expressiva em todo o mundo acadêmico, ainda hoje parece estar identificando as bases de uma fundamentação e, de certa forma, de uma conceituação da dignidade humana. (Sarlet, 2002, p. 34) [03].
Segundo o jusfilosofo argentino Carlos Santiago Nino (1943-1993), a formação de uma consciência moral se atinge por propaganda ou por uma discussão racional (Nino, 1989, p. 5). Afortunadamente, na opinião do professor argentino infelizmente precocemente falecido, a vigência da discussão racional é muito mais ampla do que a dos modismos passageiros relacionados com o tema dos direitos humanos (Nino, 1989, p. 5). É de fundamental importância ter-se em conta a formação gradual através da historia do crescimento moral do ideal dos direitos humanos. Algumas questões estão na base desse ideal, uma delas é a separação das questões de ética pública das de éticas privada, como as chamam o professor Gregorio Peces-Barba (1995 b, p. 14-17 e 75-79), ou das questões de moral social das de moral pessoal, como as chamam o professor Eusébio Fernández (1990, p. 101-104).
Na concepção do mundo atual, talvez a diferença entre ética pública e ética privada seja relativamente clara, mas no contexto histórico da formação do ideal dos direitos fundamentais essa é uma questão básica. A não distinção entre o campo da ética pública e o campo da ética privada, ou respectivamente da moral social e da moral pessoal, é uma característica do Direito anterior ao advento da modernidade. A distinção entre o que é delito e o que é pecado, questões de ordem pública e questões de moral pessoal, é uma característica do Direito que surge com o advento do constitucionalismo e da positivação dos direitos fundamentais. Sem nenhuma dúvida é uma demanda fundamental separar as questões de moral pessoal das questões de moral social. Importantíssimo para o aparecimento e positivação dos direitos fundamentais, será a distinção, compreensão e isolamento das questões de ética pública.
Desta forma, então para a compreensão do que se supõe ser a ética pública faz-se necessário estipular seu sentido e distingui-la da ética privada. Assim, como diz professor Peces-Barba, ética pública é sinônimo de justiça, que há sido o nome tradicional desde Platão e Aristóteles (Peces-Barba, 1995 b, p. 14). Nas palavras do professor espanhol "(...) é a moralidade com vocação de incorporar-se ao Direito positivo, orientando seus fins e seus objetivos como Direito justo" (Peces-Barba, 1995 b, p. 14). Como é sabido, desde Hobbes que é muito claro que tanto o Direito como a moral nos diversos grupos e organizações sociais estão sobre a base da existência de certas circunstâncias básicas da vida do homem em sociedade. Para Hobbes, entre as circunstâncias que explicam e justificam a gênese do direito, ou seja, da sociedade civil ou commonwealt, está a questão da moral, pois sugere que elas – as circunstancias básicas da vida do homem em sociedade – estão subjacentes ao discurso moral, quando diz que no estado de guerra de todos contra todos nada é injusto, já que justiça ou injustiça são conceitos que somente se aplicam quando o homem vive em uma sociedade organizada (Hobbes, 1988, p. 107).
Ética Pública e ética privada se distinguem, mas também se comunicam (Peces-Barba, 1995 b, p. 15) [04]. Sem dúvida um dos grandes equívocos do Direito de épocas passadas, dos históricos e atuais críticos conservadores da modernidade e em concreto dos fundamentalismos religiosos é a confusão entre ética pública e ética privada, tanto no sentido de converter à ética privada em ética pública, como a de pensar que a ética pública pode transformar-se em ética privada. Nas palavras do professor Peces-Barba "a ética pública é uma ética procedimental que não sinaliza critérios, nem estabelece condutas obrigatórias, para alcançar a salvação, o bem, a virtude ou a felicidade, nem fixa qual deve ser nosso plano de vida ultima" (Peces-Barba, 1995 b, p. 15). Podemos falar em paz social marcada pela ética pública, uma vez que "Marca critérios, guias e orientações, para organizar a vida social, de tal maneira que situe a cada um de nós, para atuar livremente nessa dimensão última de escolher nosso caminho, nosso plano de vida para alcançar o bem, a virtude, a felicidade ou a salvação, é dizer, para escolher livremente nosso ética privada. Supõe a ética pública um esforço de racionalização da vida pública e jurídica para alcançar a humanização de todos" (Peces-Barba, 1995 b, p. 15). A ética pública é um meio para um fim, que fazendo uso da filosofia kantiana devemos dizer que tal fim é o desenvolvimento integral de cada pessoa e sua dignidade.
Já a ética privada, nos ensinamentos de Peces-Barba (1995 b, p. 15-16), é uma ética de conteúdos e de condutas que sinaliza critérios para a salvação, a virtude, o bem ou a felicidade, ou seja, orienta nossos planos de vida. Tem duas dimensões: a individual e a social. A primeira tende diretamente ao objetivo de regular nossa conduta a seu fim último, enquanto que a segunda o faz através de nossas relações sociais com as demais pessoas. Um exemplo desta segunda são os princípios de que há que tratar aos demais como fins e não como meios ou de que há que cumprir as promessas.
A ética privada pode ser obra de uma pessoa para si mesma, ou assumida desde a proposta de uma religião, de uma Igreja ou de uma concepção filosófica. Em todo caso a autonomia é uma característica necessária da ética privada em tanto quanto exige ou a criação ou a aceitação pessoal destes critérios de comportamento. Ademais, tem que suscetível de ser oferecida aos demais como uma lei geral, e este requisito da universalidade, parece que cumpre automaticamente, com a doutrina de uma Igreja, e que exige maior cuidado nas concepções éticas individuais. Um das patologias da universalidade existe quando se pensa que, levada as suas últimas conseqüências, exige converter ética privada em ética pública, que se enfrenta com a tolerância e com o pluralismo, que são características essências deste processo de racionalização da ética pública, na sua relação com o poder e com o Direito (Peces-Barba, 1995 b, p. 16).
3. Christian Thomasius e a diferenciação entre as questões de Direito e as questões de moral pessoal.
Um autor pouco estudado e conhecido em nosso meio acadêmico, e fundamental em nosso tema, é o alemão Christian Thomasius. Ele será importantíssimo no início do histórico processo de separação e diferenciação conceitual entre as questões de Direito, relativas a uma ética pública e as questões de moral pessoal, relativas a uma ética privada.
Christian Thomasius nasceu em Leipzig em 1655, no seio de uma família intelectual, seu pai era um conhecido professor de filosofia cultor de Aristóteles. Estudou inicialmente em sua cidade natal e posteriormente em Frankfurt quando ouviu lições sobre Pufendorf e conheceu sua obra que influenciará fundamentalmente o início de seu percurso como teórico do direito natural racionalista. De volta a Leipzig ministrou suas primeiras aulas em alemão, assim inovando, pois até então as aulas eram ministradas em latim [05]. Ainda em Leipzig fundou a primeira revista cultural da Alemanha [06]. Depois de ruidosos problemas com os teólogos luteranos conservadores, por culpa principalmente de seu novo método de ensinar e de sua obra de caráter iluminista, foi deposto de seu cargo de professor e mudou-se para Halle em 1690 para ingressar como docente na Academia de nobres (Ritterakademie). Em Halle, cidade na qual reinava uma maior liberdade e tolerância, em 1694 foi criada uma Universidade, que acabaria por converter-se em um centro de cultura do país, da qual Thomasius seria seu reitor e permaneceria até sua morte em 1728.
Thomasius é considerado por muitos como o iniciador do Iluminismo na Alemanha e por isso o autêntico reformador intelectual de seu país (Segura Ortega, 2001, p. 228). Das muitas coisas que se hão dito de sua trajetória o mais destacado seria que, além de iniciador do Iluminismo, Thomasius foi um intelectual sem misérias, como o qualifica o título de um dos escritos mais interessantes sobre sua obra de autoria de Ernest Bloch [07], exatamente por seu espírito inquieto, reformista e crítico com as idéias de sua época quando de maneira destacada e com muita personalidade colocou-se à frente de seu tempo defendendo a tolerância e a liberdade, especialmente a liberdade de pensamento do indivíduo frente à religião e ao Estado. Engajado com o seu tempo, sem misérias e sem a mesquinharia do viver fácil daqueles que dizem sim ou fazem vistas grossas diante das misérias de sua época, incomodado com a intromissão por parte do Estado absoluto e da Religião em assuntos particulares da vida do indivíduo, através da punição por atos relativos à vida privada de cada um, tratou de teorizar sobre a separação do Direito da Moral, além de criticar a intolerância religiosa e pedir pela humanização do Direito Processual penal. Norberto Bobbio relata que "(...) a paixão fundamental da vida de Thomasius, a qual revela seu iluminismo reformador, é a liberdade de pensamento. Em torno a esta paixão se move toda sua obra de filósofo e jurista" (Bobbio, 1947, p, 47); Manuel Segura Ortega diz que "(...) sua vida foi uma demonstração constante de luta contra o dogmatismo, a superstição e a ignorância" (Segura Ortega, 2001, p. 228-229). Um homem muito incômodo ao seu entorno adormecido e servil, como relata Ernest Bloch, que se houvesse cumprido os desejos de seus contemporâneos, o irritante inovador teria sido aniquilado (Bloch, 1980, p. 285). Sem nenhuma dúvida, sua influência é percebida por sua obra extensa, devida à precocidade de seus primeiros escritos, em diversos âmbitos da cultura seja na filosofia, no Direito ou na religião.