Como funcionam as Licitações nos Estados Unidos?
Ganhar licitações do governo é sem dúvida uma boa forma de garantir a longevidade de empresas. No entanto, o processo, que é puramente burocrático no Brasil, funciona de maneira diferente nos Estados Unidos.
Para os americanos, não se trata apenas de fazer a melhor proposta e se encaixar em pré-requisitos. Eles procuram empresas bem estabelecidas no mercado, com boa fama e boas práticas de negócios. Por isso, antes de pensar em vender para o governo, procure se estabelecer bem enquanto empresa, e só aí, então, se inicie no mundo das licitações.
Realmente, corroborando sua importância, segundo dados da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), em 1998 as compras públicas atingiram o patamar de US$ 2,6 trilhões, o que correspondia a 8,7% do PIB mundial. No Brasil, segundo dados do governo, as compras públicas atingiram o patamar de R$ 68,4 bilhões em 2013, somente no âmbito federal no que se relaciona ao Sisg, sendo interessante apontar que o pregão eletrônico constituiu a forma mais utilizada para tanto, por esse fato torna obrigatório no Brasil a partir de 01 de abril do corrente ano ( 2023)
Cabe ressaltar que esses números são muito menores do que se calcula ser o total dos gastos públicos, o que representaria no Brasil aproximadamente 10% do PIB, ou seja, cifra próxima a vultosos 900 bilhões de reais em 2019.
1 Características gerais das compras governamentais federais no sistema norte-americano
O Federal Acquisition Regulation (FAR) é o principal arcabouço de normas para aquisições por parte do governo federal norte-americano, tanto de bens quanto de serviços e obras públicas nos Estados Unidos.
Há também o Office of Federal Procurement Policy (OFPP), o qual coordena o sistema federal de compras de todos os departamentos, tanto executivos quanto militares, bem como das empresas públicas e de outros órgãos do Poder Executivo que porventura não façam parte da estrutura dos departamentos.
Os estados e municípios, entretanto, apenas necessitam obedecer a parte das regras do FAR e ainda somente quando a aquisição for financiada por recursos federais. Vale ressaltar que as compras dos governos estaduais e locais representaram em 2018 mais de 5 vezes o valor das aquisições federais, US$ 9,3 trilhão e US$ 1,75 trilhão, respectivamente, proporção que também se manteve estável nos dez anos anteriores.
No entanto, no âmbito federal, cada departamento pode ainda estabelecer normas internas, desde que não afetem o procedimento adotado, e desde que preservem os princípios gerais previstos no FAR e não afetem o procedimentos dos demais órgãos da administração. Dessa maneira, podem as normas internas, de um lado, possibilitar a aplicação do FAR e, de outro, estabelecer políticas e procedimentos adicionais que a suplementem para satisfazer as necessidades específicas da agência (FAR, 1.302, b)
Ainda, segundo o próprio FAR, sua visão é a entrega, de maneira ágil, do melhor produto ou serviço ao consumidor, ao tempo em que mantém a confiança pública, e o alcance dos objetivos das políticas públicas. Os do processo devem trabalhar conjuntamente como um time e devem ter a capacidade de tomar as decisões dentro de suas áreas de responsabilidade.
Por outro lado, são seus objetivos:
(1) satisfazer o consumidor em termos de custo, qualidade e entrega em tempo hábil;
(2) minimizar os custos administrativos operacionais;
(3) conduzir os negócios com integridade, justeza e abertura; e
(4) alcançar os objetivos das políticas públicas.
Há, ao lado do FAR, dois diplomas legais principais que conferem preferência à produção nacional norte-americana nas aquisições governamentais, quais sejam, o Buy American Acte o Balance of Payments Program.
O Buy American Act considera domésticos os produtos cujo custo dos componentes nacionais seja no mínimo 50% do custo total ou que não sejam produzidos em quantidade ou qualidade suficiente no mercado interno.
A preferência pelos produtos nacionais americanos não será utilizada no caso de não atender ao interesse público, não haver o produto internamente na quantidade necessária ou ainda se o preço do produto nacional não for razoável (FAR 25.103), o que se verifica se o custo do produto nacional for mais que 6% superior ao do estrangeiro (12% se a empresa nacional for de pequeno porte e de até 50% nas compras militares pelo Departamento de Defesa).
O Balance of Payments Program estabelece que órgãos, embaixadas e consulados dos Estados Unidos localizados no exterior devem dar preferência aos produtos norte-americanos, desde que até 50% mais caros que os estrangeiros. Não é aplicada para valores abaixo de US$ 100 mil, quando necessário por imperativo do interesse público ou ainda quando não for possível aplicar tal restrição, como no caso de produtos perecíveis.
Essas duas leis podem ser afastadas no caso de acordos internacionais, porém nem esses acordos afastam as normas de preferência das pequenas empresas.
2 Os Principais métodos de contratar no sistema federal de compras governamentais
Os principais métodos de contratar previstos na legislação federal norte-americana são:
(a) procedimentos simplificados (simplified procedures), para compras, em regra, abaixo de US$ 150.000,00;
(b) propostas fechadas, ou sealed bidding, quando as necessidades são claras, delimitadas e completas;
(c) negociação contratual, quando exceder US$ 150.000,00 ou requerer análise técnica apurada do produto ou serviço;
(d) programas consolidados de compra, ou consolidated purchasing programs, para compras de necessidades comuns.
Passar-se-á a explanar mais especificamente as maneiras pelas quais se pode verificar a concorrência nos casos acima citados nos próximos itens.
2.1 (simplified procedures)
A Lei Federal de Aquisição Simplificada (Federal Acquisition Streamlining Act –Fasa) de 1994 foi editada com o intuito de simplificar os procedimentos de compra utilizados pelo governo.
Após sua edição, muitos entraves existentes para compras abaixo de US$ 150.000,00 foram removidos, pois, ao invés de competição aberta e ampla, as agências passaram a utilizar procedimentos simplificados para solicitar e avaliar propostas, com menos etapas procedimentais, níveis de aprovação de compras e documentação necessária.
Além disso, compras de até US$ 3.000,00, em itens individuais ou comprados em conjunto, passaram a ser classificadas como "microcompras" (micro-purchases) e podem ser efetuadas sem a necessidade de se proceder à obtenção de propostas, diretamente por meio de um cartão de crédito governamental.
Estima-se que atualmente 70% de todas as transações governamentais em nível federal se deem por meio dessas microcompras, o que alcança a cifra de US$ 19 bilhões anualmente.
Entretanto, ainda é necessário que todas as compras acima de US$ 25.000,00 sejam tornadas públicas com antecedência pelo portal Federal Business Opportunities.
2.2 Licitação aberta (sealed bidding)
As modalidades de compras tradicionais vêm previstas no FAR 6.102:
(a) sealed bids, ou propostas fechadas, espécie de licitação aberta na qual qualquer interessado pode apresentar proposta;
(b) aquisições negociadas, ou negotiated acquisitions, espécie de compra negociada na qual são convidados alguns fornecedores a oferecer propostas;
(c) combinação de procedimentos de concorrência;
(d) outros procedimentos concorrenciais.
Apesar do que sugere o nome (sealed bidding), a competição nessa modalidade é aberta a quem tenha interesse em participar. A menção à palavra "cerrada", ou sealed, dá-se no sentido de que as propostas apresentadas são finais, definitivas, sem a possibilidade de negociação em momento posterior.
Essa modalidade de licitar será levada a efeito se:
(1) o prazo disponível permitir a solicitação, a submissão e a seleção das propostas fechadas;
(2) a escolha da proposta vencedora se der com base no preço ou em outros critérios relacionados ao preço;
(3) não for necessário conduzir tratativas com os disputantes acerca das propostas;
(4) houver razoável expectativa de que mais de uma proposta será recebida.
A divulgação dessa licitação deve ser efetuada, como já se mencionou, em tempo hábil para que os interessados possam apresentar as propostas e pode adquirir publicidade por meio de exposição em local público, jornais ou ainda no CBD – Commerce Business Daily(20) ou no Federal Business Opportunities.(21)
Há ainda a possibilidade de se fazer a licitação sealed bidding em duas etapas, ou seja, two-step sealed bidding. Nessa alternativa, avalia-se primeiramente uma proposta técnica, sem se levar em consideração a questão preço. Na etapa seguinte, aqueles que apresentaram propostas julgadas tecnicamente aceitáveis apresentam as propostas fechadas.(22) Normalmente é utilizada nos casos mais complexos, que necessitam de uma análise técnica anterior.
2.3 Aquisições negociadas (negotiated acquisitions)
Por meio de aquisições negociadas, que podem ser competitivas ou não competitivas, são efetuadas as demais compras que não se encaixam nos requisitos da sealed bidding, como ocorre com as compras acima de US$ 150.000,00 ou nas quais se necessite de um produto ou serviço de elevada complexidade técnica.
São duas as suas formas:
(a) sole source acquisitions, quando a aquisição for possível de uma única fonte, caso em que o pedido de propostas (request for proposals – RFP) deve ser confeccionado de forma a excluir informações ou requisitos desnecessários;
(b) competitive acquisitions, ou aquisições competitivas, quando houver um mercado competitivo para a aquisição. Mesmo nesse caso, o procedimento deverá ser tal que minimize a complexidade da solicitação, da avaliação e da escolha, ao mesmo tempo em que crie um clima imparcial e possibilite a avaliação minuciosa, levando à escolha que melhor valor represente para o governo.
A operacionalidade básica dá-se por meio da emissão de uma chamada de propostas (request for proposals – RFP), pela qual o ente licitante solicita propostas de possíveis contratantes englobando tanto a forma pela qual pretendem executar o contrato quanto o preço almejado.
Outra diferença substancial em relação à sealed bidding é que, após as propostas serem apresentadas, é possível uma fase de negociação entre a agência ou o ente e o proponente.
Há também a possibilidade de o Governo emitir um pedido de cotação (request for quotation – RFQ), no qual meramente expõe a possibilidade de que venha a adquirir certo produto ou serviço.
Nesse caso, as propostas apresentadas não são consideradas verdadeiramente ofertas e não podem ser aceitas pelo governo para a formação de um contrato sem que o proponente manifeste sua concordância.
2.4 Programas consolidados de compra (consolidated purchasing programs)
Por fim, as agências governamentais possuem um instrumento extra de compra nos programas consolidados de compra, que permitem que compras de necessidades comuns, como mobiliário, manutenção de equipamentos, combustíveis e alimentos, sejam feitas centralizadamente.
Assim, são percebidos ganhos de economia de escala significativos por meio de contratos levados a efeito por várias agências ao mesmo tempo ou mesmo em escala governamental.
Por outro lado, os ganhos de agilidade são também significativos, visto que os entes governamentais podem efetuar compras por meio de contratos já existentes, sem precisar iniciar novos processos licitatórios.
Outrossim, as agências podem também encetar contratos com diferentes empresas para a entrega dos mesmos bens e serviços, permitindo aos compradores federais contratar de uma ou mais dessas com facilidade e rapidez.
3 Tipos de contratos e acordos
Após a seleção da proposta, quando houver, há alguns tipos principais de contratos que podem ser firmados pelo governo:
(a) preço fixo (fixed price);
(b) recomposição de custos (cost-reimbursement);
(c) contratos de incentivo (incentive contracts);
(d) contratos de execução indefinida (indefinite delivery contracts);
(e) contratos de tempo e materiais e horas trabalhadas (time-and-materials & labor-hour contracts);
(f) acordos (agreements).
3.1 Preço fixo (fixed price)
O tipo de contrato mais comum, como o nome já diz, estabelece um preço fixo para a contratação, ainda que em alguns casos possa ser ajustado.
Caso o contrato seja de preço fixo rígido (firm-fixed-price), não haverá qualquer margem para reajuste do preço, ainda que haja alteração das circunstâncias e dos custos do fornecedor no decorrer do contrato.
Pode, por outro lado, ser contrato de preço fixo com possibilidade de ajuste de preço, tanto no caso de aumento quanto no de diminuição da retribuição caso situações determinadas venham a acontecer.
Por fim, o contrato de preço fixo com incentivo é um contrato no qual o preço final é calculado a partir de uma fórmula constante no próprio contrato com o objetivo de manter a proporção entre o custo total negociado e o custo-alvo total.
3.2 Recomposição de custos (cost-reimbursement)
Por este tipo de contrato, são permitidos pagamentos dos custos suportados, até o limite previsto no próprio contrato. Nesse caso, há a previsão do custo estimado e não se pode suplantar esse limite sem a concordância do ente contratante.
Os contratos de recomposição de custos são normalmente utilizados quando as circunstâncias não permitem a fixação exata do preço final, ou mesmo quando há dúvidas quanto à execução do contrato.
Podem ser:
3.2.1 contratos de custos (cost-contract): neste tipo o contratante não percebe lucro além dos custos suportados;
3.2.2 contrato de repartição de custos (cost-sharing contract): neste tipo o contratante percebe também parcela dos custos como retribuição;
3.2.3 contrato de custo acrescido de retribuição (cost-plus-fixed-fee contract): uma retribuição fixa, além dos custos, é fixada na assinatura do contrato;
3.2.4 contrato de custo acrescido de incentivo (cost-plus-incentive-fee contract): neste tipo de contrato, uma retribuição é inicialmente fixada e depois ajustada de acordo com a relação entre os custos totais permitidos e os custos-alvo totais;
3.2.5 contrato de custo acrescido de retribuição de performance (cost-plus-award-fee-contract): neste tipo é fixado um valor inicial de retribuição, e a este é acrescido um valor premial, de acordo com a avaliação de desempenho do ente contratante.
3.3 Contratos de incentivo (incentive contracts)
Os contratos de incentivo são utilizados quando não há possibilidade de contratar a preço fixo ou os bens e serviços podem ser adquiridos a menores custos ou, em certas circunstâncias, com entrega mais eficiente ou melhor qualidade técnica, ao se estabelecer que o lucro a ser pago ao contratante será calculado de acordo com a performance da execução contratual.
A sua operacionalidade dá-se a partir do estabelecimento de objetivos razoáveis e acessíveis que sejam claramente repassados ao contratante, justamente para que o motive à melhor execução contratual e desencoraje, ao mesmo tempo, a ineficiência contratual.
3.4 Contratos de entrega indefinida (indefinite delivery contracts)
Os contratos de entrega indefinida são utilizados quando não há, na compra de bens e serviços, como delimitar antecipadamente o momento ou a quantidade exata a ser futuramente adquirida, assemelha a Ata de Registro de Preços no Brasil.
Há três tipos de contratos de entrega indefinida: contratos de quantidade definida (definite-quantity contracts), contratos de exigências (requirement contracts) e contratos de quantidade indefinida (indefinite-quantity contracts).
Nos contratos de quantidade definida (definite-quantity contracts), estabelece-se a entrega de uma determinada quantidade de produtos ou serviços no decorrer de um prazo, com a entrega ou execução em locais pré-determinados. Assim, fica em aberto o momento exato do cumprimento.
Nos contratos de exigências (requirement contracts), se estabelece a compra de um fornecedor das necessidades de produtos e serviços que surgirem no decorrer do prazo contratual.
Por fim, nos contratos de quantidade indefinida (indefinite-quantity contracts), não se tem a delimitação da quantidade exata de produtos ou serviços a ser adquirida no decorrer do prazo do contrato. Nesse caso, estabelecem-se limites de quantidade, seja em dólares, seja em unidades.
O mais comum contrato de execução indefinida, entretanto, é o contrato de entrega e quantidade indefinidas (indefinite delivery / indefinite quantity contracts – Idiq).
Nesses contratos, não se sabe ao certo as quantidades e os prazos finais, sendo utilizados frequentemente nos casos de contratos interagências ou nas compras governamentais gerais. Podem, entretanto, também ser utilizados pelas agências individualmente, como acontece repetidamente nas compras do Departamento de Defesa, por exemplo.
3.5 Contratos de tempo e materiais e horas trabalhadas (time-and-materials & labor-hour contracts)
Os contratos de tempo e materiais (time-and-materials contracts) são entabulados para a compra de bens ou serviços com o preço final estabelecido na direta proporção das horas trabalhadas, sendo especificados o valor da hora (incluindo salário, custos gerais e administrativos e o lucro), bem como o custo dos materiais.
São utilizados quando não se pode delimitar com certeza, no momento da contratação, qual será a extensão ou a duração exata do trabalho a ser desenvolvido, ou mesmo quando não é possível prever com razoável certeza os custos envolvidos em sua consecução.
O contrato de horas trabalhadas (labor-hour contract) é uma variação dos contratos de tempo e materiais na qual os materiais não são fornecidos pelo contratante particular, podendo ser fornecidos tanto pelo próprio ente licitante quanto por um terceiro contratante.
3.6 Acordos (agreements)
Um acordo (agreement) é um instrumento formal que contém cláusulas aplicáveis a contratos futuros. Entretanto, não é um contrato, porém apenas antecipa as cláusulas que serão incorporadas nesses contratos futuros.,
Possui duas modalidades básicas:
(a) o acordo básico de pedido (base order agreement – BOA) contém os termos e as cláusulas pertinentes a contratos futuros, a descrição dos bens ou serviços a serem fornecidos e os métodos de delimitação de preço, requisição e entrega dos pedidos futuros conforme o acordo básico. Normalmente é utilizado para acelerar a contratação de serviços ou produtos necessitados em quantidade incerta no momento, porém com um número substancial de fatores preestabelecidos que possibilitem a sua pré-contratação;
(b) o acordo de compras abrangente (blanket purchase agreement – BPA) é uma forma simplificada de suprir as necessidades repetitivas de bens ou serviços por meio do estabelecimento de contas de débito (charge accounts), seja para o próprio ente ou agência, seja para outros escritórios, instalações ou operações. Os BPA são utilizados quando há uma grande variedade de itens ou espécies de serviços que são regularmente adquiridos, porém os números exatos, seja em quantidade, seja em requisitos de entrega, não são conhecidos de antemão e podem variar consideravelmente. Assim, evita-se a criação de numerosos pedidos de compra sucessivos, utilizando-se, em vez disso, do acordo.
4. As licitações nos Estados
Vamos utilizar como Exemplo o Estado da Florida:
O estado da Flórida realiza o contato com empresas oferecendo bens e serviços através do website MyFloridaMarketPlace.com. O sistema funciona como uma fonte central para todos os departamentos, e foi criado para facilitar a interação entre estes e as empresas.
Atualmente, o MyFloridaMarketPlace (MFMP), tem cerca de 15 mil compradores registrados, que realizam uma média de 5 mil compras por mês.
2. Quem é responsável pelas licitações?
Em caso de compras pequenas e de pequeno prazo, cada departamento tem autonomia e pode efetuar a compra através do MyFloridaMarketPlace.
Mas, o departamento responsável por fiscalizar os processos de licitação, gerenciar as interações entre governo e compradores e elaborar contratos estaduais a longo prazo é o “Department of Management Services, Division of State Purchasing” (Departamento de Compras e Gerenciamento de Serviços).
3. O governo da Flórida abre licitações, assim como no Brasil?
Qualquer departamento do governo que deseja comprar algum bem ou serviço, segue as seguintes regras:
· Se a compra for maior que US$ 35.000 e de itens temporários (a serem usados para um propósito específico), é aberto um processo de licitação por departamentos individuais. Essas compras são chamadas de “Formal Purchases”.
· Se a compra for menor que $35.000 e de itens temporários, não é necessário a abertura de licitações e as negociações podem ser feitas informalmente, sendo, por essa razão chamada de “Informal Purchase”.
· Compras e serviços contratuais que são à longo prazo e cujo consumo é comum à vários departamentos do governo, requerem a criação de um “State Term Contract” (contrato de termo estadual). Esse tipo de contrato é elaborado pela Division of State Purchasing. Dessa forma, o processo é facilitado para os departamentos e o governo consegue negociar preços ainda mais competitivos.
Segundo dados oficiais do governo, todos os anos são efetuadas compras de bens e serviços no valor médio de $1,200,000,000. Aproximandamente 33% dessas compras acontecem através do fechamento de State Term Contracts.
4. Como saber mais sobre a minhas competição?
No website System for Award Management (SAM) é divulgada a lista de empresas cadastrados para vender para o governo. É possível buscar por empresas a partir de sua área de atuação.
5. Quais são os passos que devo seguir para me tornar fornecedor do governo?
· Descubra os códigos NAICS e Product Service da sua empresa.
· Aplique para um número DUNS.
· Registre sua empresa no System for Award Management (SAM).
· Crie uma boa rede de relacionamentos e frequente eventos de networking.
· Procure por ofertas e licitações no MyFloridaMarketplace.
· Complete o formulário W-9 através do website do Departamento de Finanças da Flórida.
· Conduza uma pesquisa de mercado para se inteirar das práticas de negócios de empresas de seu ramo que já são bem sucedidas em trocas comerciais com o governo.
Conclusão
Conforme se mencionou, esta não é uma análise detalhada de todas as formas de contratação, bem como dos contratos decorrentes delas, mas sim um breve apanhado do funcionamento do sistema de compras governamentais norte-americano, com dupla finalidade.
De um lado, ter e apresentar uma ideia do funcionamento do maior mercado de compras públicas do mundo, de outro, verificar as semelhanças e diferenças entre esse sistema e o brasileiro. Nesse ponto, vê-se de plano que, apesar de as diferenças apresentadas entre tipos de licitação e contratos serem relevantes, acredita-se que o que realmente separa os dois sistemas é a concepção das compras governamentais como um processo negocial, no qual ambas as partes, em teoria ao menos, trabalham para que os objetivos do contrato sejam alcançados, além da possibilidade de negociação sem semelhante na nossa experiência local.
A Nova Lei de Licitações 14.133/2021 se aproximou muito ao sistema Americano e Europeu no tocante a negociação e dialogo com o Licitante e entender que o Público também necessita do Privado!
Outro fator relevante é a constatação de que, mesmo no sistema da Common Law, como adotado nos Estados Unidos da América, há edição de leis de enorme extensão e complexidade, como o FAR, monstruoso documento legal de 1.895 páginas.
Também fica claro que o sistema americano esta bem a frente do atual que ainda esta sendo implantado e é uma bom caminho para empresas de médio porte brasileiras que queiram participar do maior comercio mundial!
RFA Advogados especializado em Licitações Publicas Internacionais.