Resumo: O presente estudo tem como objetivo expor a fundamentação legal e constitucional da criminalização das casas de prostituição. Partindo do pressuposto de que a prostituição é ocupação legal, adequadamente reconhecida pelo Ministério do Trabalho e Emprego, e de que o Direito Penal deve proibir apenas condutas que lesionem algum bem, apresentando, portanto, vítimas. Este trabalho procura externar que tal criminalização é baseada apenas em aspectos morais e religiosos. Para esse propósito, é executada uma análise acerca dos conceitos de bem jurídico e do princípio da lesividade a partir do paradigma do Estado Democrático de Direito, demonstrando a atuação paternalista do Estado e em que ponto ela deve ser abdicada. Com a crescente demanda de profissionais do sexo pela regulamentação da prostituição e das atividades que a explorem economicamente, este trabalho se mostra de grande importância, na proporção de demonstrar como tal criminalização é inconstitucional e afeta direitos básicos de pessoas que escolhem se prostituir.
Palavras-chave: Prostituição; Direito Penal; Bem Jurídico; Criminalização; Lesividade.
1. INTRODUÇÃO
Em um panorama de vastos debates femininos e de demais movimentos, é visível o quanto as mulheres que atuam nessa área são criminalizadas, marginalizadas e sem qualquer tipo de espaço na sociedade para requerer tais direitos inalienáveis. Muitas profissionais do sexo são tratadas como um verdadeiro descaso no Brasil, uma vez que, em uma pesquisa, ainda em fase de sistematização, citada por Laura Murray, revela que as ações voltadas a esse público são sempre referentes à prevenção das DST. O dado, que já era mais do que conhecido pelas profissionais, provoca indignação. “Parece que nós só podemos ter doenças da cintura para baixo”, reclama Gabriela. “O único espaço que nós ocupamos do Governo Federal é no Departamento de Aids. Não estamos na Cultura, nos Direitos Humanos, na Secretaria de Mulheres, no Trabalho e em nenhuma outra área”.
No Brasil, a prática é permitida e inclusive, é considerada ocupação legal pelo Ministério do Trabalho e Emprego, enquanto as pessoas que exploram economicamente a atividade sexual de terceiro são criminalizadas. Alguns modelos legais variados costumam causar confusão devido às garantias e direitos individuais e extenso poder punitivo e abstenção estatal, surgindo assim, uma indagação sobre a melhor forma de o Estado lidar com a prostituição. O legislador brasileiro entende que a prostituição é um problema social e não um problema penal. Entretanto, a exploração dessa atividade é punida pelo Código Penal Brasileiro. Dessa maneira, o cidadão que mantém locais para encontros destinados a fins de atos libidinosos, que tira proveito da prostituição alheia ou que impede que a prostituta abandone as suas atividades estará incidindo nas penas previstas no capítulo V, dos artigos 227 ao 230 do Código Penal.
A presente pesquisa se dedica a contestar essa determinação penal: a criminalização de pessoas terceiras que intervêm, financiem ou ajudem, de quaisquer formas, outras pessoas a se prostituírem. Ela parte do devaneio de que referida penalização apresenta como efeito colateral a lesão de direitos básicos de pessoas que escolheram livremente se prostituir.
Sob esse viés, no segundo capítulo, será dissertado um estudo acerca dos movimentos feministas , e a maneira como os temas prostituição e lenocínio são tratados sob essa ótica, e como isso pode estimular, inspirar na maneira como a atividade sexual é vista pela sociedade e pelo Estado. Ademais, objetivará o surgimentos de grandes movimentos e surgimentos de organizações de prostitutas no Brasil.
O capítulo seguinte tem o intuito de apresentar a existência da impossibilidade de se aglutinar direito e moral por meio de criminalização de condutas consideradas imorais. Buscase esclarecer conceitos como bem jurídico e princípio da lesividade, os quais são imprescindíveis para fundamentar qualquer criminalização em um Estado Democrático de Direitos.
Finalmente, no quarto capítulo, será estudada a prostituição especificamente no Brasil, trazendo todo um histórico de criminalização do Lenocínio no país, e a atual previsão criminal das atividades de lenocínio, por meio do Capítulo V, do Título VI do CPB, intitulado: Do Lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual, atentando-se ao texto legal e aos possíveis bens jurídicos resguardados por estes crimes; além de se averiguar a possível afronta dessa criminalização à princípios e direitos constitucionais.
Diante de todo exposto, resta clara a importância da presente pesquisa e de se debater, de maneira sistemática, a prostituição e o lenocínio, com o desígnio de se corroborar a legitimidade e necessidade de descriminalização deste, com posterior regulamentação. Ademais, necessário também examinar a exploração sexual, a dignidade sexual e a liberdade sexual, além da possível afronta, por parte do Estado, a direitos e garantias individuais de pessoas profissionais do sexo, contrariando seu propósito de resguardar igualmente a todos, sem distinções de qualquer natureza.
2. PROSTITUIÇÃO E FEMINISMO
É sabido por todos que o movimento feminista vem crescendo a cada dia, e assim, se tornando uma das diversas importantes ideologias. É um movimento que luta pela igualdade social e de direitos para as mulheres e busca combater o modelo social baseado no patriarcado e os abusos e a violência contra as mulheres. Ao se falar em prostituição, é inegável que a imagem não seja vinculada à mulher. Isso se dá pelo simples fato de que nessa profissão, o exercício se dá majoritariamente por pessoas do sexo feminino, sendo assim, o motor gerador para a grande repercussão no movimento feminista.
Em relação à prostituição, é notório que nos dias atuais há uma banalização da sexualidade feminina, exposta incansavelmente pelos meios de comunicação de massa, pela publicidade, ou abordada de forma pouco respeitosa em diversos âmbitos da sociedade. Dessa forma, a sexualidade também passa a ser apresentada como uma mercadoria disponível. Essa banalização traz consigo uma padronização no exercício da sexualidade, impondo um padrão aceitável de como cada um e cada uma deve vivenciar a sua, e uma constante vigilância e controle sobre ela, demonstrando que, assim como objetos ou mercadorias, no plano do sexo também as mulheres devem ser vistas como disponíveis e pertencentes aos homens.
A prostituição feminina, entendida como a realização contumaz de atividade sexual com número indistinto de parceiros, mediante pagamento em espécie ou outros valores, tem, na contemporaneidade, sido retirada parcialmente da obscuridade e invisibilidade características dos últimos séculos, sob a reivindicação de ser reconhecida como ‘‘um trabalho como outro qualquer”. 4
Na visão Pós-Revolução Industrial o desemprego e os baixos salários femininos, que na época já eram desiguais em relação aos homens, levaram muitas mulheres a entrarem na prostituição. Essa classe trabalhadora crescia, sindicalizava-se e tornava-se uma ameaça à burguesia, que como resposta a isso, buscou expandir suas ideias de moralidade para tal classe, como por exemplo adoração ética do trabalho e controle da sexualidade, sustentados na família nuclear patriarcal, com isso, em meados do fim do século XIX e início do século XX não havia mais espaço para as prostitutas, aumentando a repressão no âmbito internacional.
Feministas como Jackson & Otto (1984, apud SULLIVAN, 1997) consideram que a dicotomia entre prostitutas e outras mulheres é uma forma de controle social da sexualidade feminina. Nessa perspectiva, a defesa das prostitutas por outras mulheres é um problema de interesse das próprias mulheres em vez de um imperativo moral.
O retorno do feminismo na década de 1960 propiciou um espaço crucial para que as prostitutas viessem a público trazer a debate uma série de questões e reivindicações relacionadas ao universo da prostituição, transformando-as em objeto de lutas (CHAPKIS, 1997; NSWP, 1997).
(...) o trabalho sexual é um labor como muitos outros que também pode ser perigoso, torpe e cansativo. As prostitutas são desmoralizadas como classe e a atual legislação contraditória referente ao ofício impede a regulamentação eficaz de seu trabalho. A violência contra as mesmas é poucas vezes impedida pelos agentes da lei, e o preconceito frente ao trabalho sexual colocam suas praticantes em uma zona de penumbra quando se trata de seus direitos.5
Os debates provocados pelo tema da prostituição no interior do feminismo, inicialmente, e dos movimentos sociais de trabalhadoras do sexo, mais recentemente, tem repercutido de modo substantivo nas iniciativas de políticas públicas orientadas para essa questão.
No Brasil, ao longo desses anos, as entidades de defesa dos direitos de prostitutas e organizações feministas tem mostrado pouca articulação e capacidade de construir alianças duradouras para a formulação de estratégias e propostas para a implantação de políticas públicas. As divergências em torno do significado da prostituição e do rumo a orientar as ações, emergem como as questões centrais a dificultar as alianças.
A partir de 1970, advindo o que ficou conhecido como feminismo de segunda onda, divergências no movimento tornam-se mais claras em relação à prostituição, realçando, assim, diferentes matizes feministas. Nesse momento, em lado oposto ao abolicionismo, ressaltam clamores pró-prostituição.
Sob perspectiva de um feminismo liberal, vê a atividade como ocupação profissional, separando a prostituição por meio de violência da consentida. Esse viés interpretativo:
(...) advoga, por ocasião, que a prostituição não é inerentemente exploradora e que o que a torna abusiva são as condições em que é exercida. Para os/as defensores/as desta corrente, a prostituição é livremente escolhida por muitas mulheres como uma forma de trabalho e as mulheres que estão na indústria do sexo merecem os mesmos direitos a liberdades que os/as outros/as trabalhadores/as.6
Sob essa faceta, é defendido que a prostituição expressa o direito de autonomia, pelo qual as pessoas profissionais do sexo, as mulheres especialmente, devem ter a liberdade de dispor de seus corpos, inclusive para prestar serviços sexuais em troca de dinheiro, se assim escolherem.
Não obstante, importante ressaltar a crítica trazida por Oliveira:
A prostituição tanto pode ser apresentada como a expressão máxima da exploração e vitimação da mulher como da sua libertação, mas, em qualquer um destes extremos, está uma visão parcelar da realidade baseada nos piores e nos melhores casos. Se a vitimação não é intrínseca ao trabalho sexual, também não é verdade que todas as mulheres se sentem libertadas pela prostituição. Seria muito injusto, irresponsável e desonesto ignorar aquelas e aqueles que se sentem vitimadas/os e oprimidas/os no comércio do sexo.7
Com isso, a autora chama a atenção para a existência da violência, da exploração sexual contra a vontade da pessoa prostituída, o que, de forma alguma, admite-se. Tal violência e afronta à autodeterminação individual devem ser devidamente combatidas e rechaçadas pelo Estado, de forma a garantir a liberdade sexual, tanto de pessoas adultas compelidas a se prostituir, quanto de menores e incapazes, estes independentemente de consentimento. Essa dicotomia nos movimentos feministas repercute em todo o mundo até a atualidade, inclusive no Brasil, onde há vários grupos dissonantes, principalmente no posicionamento quanto à prostituição.
Posto que vozes já se erguiam a favor da prostituição desde 1902, ocasião da primeira reunião internacional em Paris, grupos feministas já se posicionavam favorável e efetivamente desde final da década de 60, os argumentos pró-prostituição ganharam mais força na medida em que as próprias prostitutas começaram a se articular enquanto movimento feminista.
3. DIREITO E MORAL
Para o positivismo jurídico, direito e moral são coisas distintas e assim devem permanecer. É a chamada tese da separação entre o direito e a moral. A norma jurídica, para ser válida, não depende do seu conteúdo e notadamente do fato de ser ou não justa. A tese da separação não significa que os positivistas não vejam relação entre direito e moral. As normas jurídicas não dependeriam da moral para a sua validade, mas na maior parte das vezes a norma jurídica coincide com a moral social.
Na busca de diferenciar moral e direito, Thomasius afirma que não há ponto de contato entre as esferas analisadas. A Moral é um conjunto de regras que regula a esfera íntima dos seres humanos, sendo aplicável apenas no nível da consciência. O Direito, por sua vez, é um conjunto de regras que apenas regula a esfera externa dos comportamentos humanos, ou seja, a manifestação e a concretização desses comportamentos. Mas o que é visto na sociedade em si, é que ambos caminham juntos. Por mais que são distintas, é possível notar que a moral encontrase inserida no direito, e como ela influencia em certos pontos. Zaffaroni e Pierangeli definem a moral como uma consciência individual, como regras de conduta que cada um indica à sua consciência. Então, não há moral universal.
O que é moral para uma pessoa, pode não ser para outra, denotando o caráter variável de determinados valores e a impossibilidade de se criar leis baseando-se em tais critérios.
Considerável expor aqui o que dispõem Coelho, Faria e Moreno, brilhantemente, sobre a concepção moralista: “(...) se baseia na defesa e afirmação do que deve e o que não deve ser feito, de acordo com os valores dominantes na sociedade, como, por exemplo, os valores da família e de comportamento.”
Tais valores morais quando agregados ou fixos por ideologias religiosas, e por estas exigida como conduta correta a ser seguida, tornam-se também conhecidos como valores religiosos: as condutas morais adotadas e cobradas por aqueles que seguem a determinada doutrina religiosa.
É coerente concluir que valores morais e religiosos são adotados individualmente, em acessão com a vivência e crença individuais, são intrínsecos aos seres humanos, não cabendo ao Estado padronizar condutas e legislar utilizando-se de pressupostos tão íntimos como estes, não pode estabelecer condutas de dever-ser baseadas tão somente nestas conjecturas.
Sob nenhum ponto de vista a moral em sentido estrito pode ser considerada um bem jurídico.
A ‘moral pública’ é um sentimento de pudor, que se supõe ter o direito de tê-la, e que é bom que a população a tenha, mas se alguém carece de tal sentimento, não se pode obrigar a que o tenha, nem que se comporte como se o tivesse, na medida em que não lesionem o sentimento daqueles que o têm.8
Essa foi uma importante premissa defendida pelo movimento iluminista, a necessidade de se estabelecer um Estado laico e amoral ou seja, que não faça acepção de valores e dogmas adotados por determinada religião ou grupo social, e de se separar o direito da moral, e tal preceito se tornou um importante postulado do positivismo jurídico.
Não restam dúvidas acerca da necessidade de separar a moral do âmbito do direito, em especial do Direito Penal. Punir condutas porque são consideradas, mesmo que hegemonicamente, imorais, mitiga direitos de uma minoria, configurando assim a citada tirania da maioria, pela qual valores e conceitos hegemônicos são impostos aos demais, mesmo quando estes com eles não coadunem. Esta atitude por parte do Estado refreia a autonomia e liberdade individuais na medida em que parte do pressuposto de que algumas pessoas não têm capacidade de agir moralmente, de definir e reconhecer o que seria melhor ou o que fazer com a própria vida, cabendo a um ente superior orientar-lhes estes preceitos.
Concluindo o então pensamento mencionando Radbruch, “O direito é moral,
precisamente porque é a possibilidade do imoral”. Isto é, o Estado pode reconhecer um âmbito de liberdade moral, e não impor uma moral adequada, pois, assim, possibilita a conduta moral de seus concidadãos a partir da escolha, na medida em que, a moral surge quando da possibilidade do imoral. A separação entre direito e moral é uma constante evolução que avança em comunhão com os estudos sobre bem jurídico.
3.1 BEM JURÍDICO E O PRINCÍPIO DA LESIVIDADE
No sistema criminal neokantiano, bem jurídico é compreendido como um valor, abstrato, de cunho ético-social, tutelado pela norma penal, ou seja, “valor abstrato e juridicamente protegido da ordem social”.
Qualquer bem jurídico introduzido no âmbito da legislação penal, por tratar de elemento central do tipo, pode destacar que este é e deve ser como critério existencial lógico, imbuído de valor, valor este que se demonstra a partir da adequação da conduta X como criminosa, como violadora de parâmetros sociais adequados de atuação no que tange ao respeito do ser como equivalente existencial e dono dos mesmos direitos que o ente delinquente, isto é, algo negativo perante a sociedade.
Mesmo que suceda variadas tentativas de conceituação, outra parte da doutrina entende que o correto não seria a busca já que impossível, diante das constantes modificações sociais e culturais de um conceito material positivo, mas sim a eleição de critérios negativos de deslegitimação. Em outras palavras, impossível a busca por um critério positivo, que indicasse, como numerus clausus, os bens jurídicos merecedores de tutela. Assim, pode-se afirmar que não devem receber proteção penal, por exemplo, as questões que contrariem tão somente a moral e a ética, os sentimentos religiosos e ideológicos e valores culturais.9
Pode-se concluir, portanto, pela real demanda do bem jurídico como limitador do poder punitivo do Estado, impedindo que este se valha de seu sistema coercitivo para impor condutas morais hegemônicas, no intuito de padronizar seus cidadãos. O Direito Penal só está legitimado a agir, quando algum bem jurídico for lesado ou estiver na iminência de lesão, considerando o conceito e a função de bens jurídicos acima expostos.
Quando não houver tal ofensa, não há porque o Direito Penal agir, o que denota uma premissa muito importante no ordenamento jurídico penal: o princípio da lesividade, dialogando com os objetivos do garantismo penal.
O princípio da lesividade, ou ofensividade, parte da ideia que não haverá crime se não houver lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico alheio. O Direito Penal não punirá condutas por mera questão de moralidade ou conveniência, mas sim as que efetivamente prejudicarem bem jurídico alheio.
Hassemer, nesse sentido, assegura que a criminalização de uma conduta sem se
remeter à proteção de algum bem jurídico, seria uma ação de terror do Estado.
Simplesmente se alega a intervenção estatal em termos de repressão penal se houver efetivo e concreto ataque a um interesse socialmente relevante, que represente, no mínimo, perigo concreto ao bem tutelado (...). Em outros termos, o legislador deve abster-se de tipificar como crime ações incapazes de lesar ou, no mínimo, colocar em perigo concreto o bem jurídico protegido pela norma penal.10
Isto é, o Direito Penal só pode ser zeloso à condutas de exclusiva lesão a bens jurídicos, e estes, por sua vez, não podem ser valores de caráter pessoal, como é o caso de valores morais, religiosos, ideológicos, éticos e análogos, devido a sua constante mutação e impossibilidade de ser a todos impostos e deles cobrados. Roxin acentua que “as meras imoralidades não lesionam nenhum bem jurídico e por isso devem restar impunes”.
Assim sendo, infere-se que a ação penal do Estado e o exercício de seu poder punitivo, está puramente vinculado, em observância ao princípio da lesividade, à lesão, à violação de um bem jurídico, e que este, por sua vez, deve ser um valor, um interesse do indivíduo e da coletividade como um todo, devidamente previsto constitucionalmente, cuja necessidade de se salvaguardar por meio de tutela penal se mostre evidente.
É evidente que diversas leis atualmente apresentam uma forte presença do Paterno Jurídico, e isso é inegável. O mesmo se trata de um princípio justificador da intervenção do Estado frente às relações privadas, e da interferência nas escolhas individuais dos cidadãos sujeitos à subordinação estatal, com o objetivo de proteger os indivíduos contra danos que possam auto-infligir.
Feinberg, ao dispor sobre o tema, diferencia o paternalismo em diferentes formatos e problematiza o que denomina paternalismo benevolente, considerando-o censurável, por atingir diretamente a liberdade e autonomia individuais. Segundo o autor, o paternalismo benevolente é aquele em que se atua buscando o próprio bem do indivíduo, enquanto o paternalismo não benevolente procura o bem de terceiros. Ambos são classificados por ele como paternalismo presumivelmente censurável‖, mas suas críticas se direcionam ao primeiro formato.