1. Questão jurídica – O dolo no tipo omissivo impróprio é juridicamente diferente daquele previsto no tipo ativo equivalente? Para a realização do tipo subjetivo nos crimes comissivos por omissão, bastaria a vontade consciente de abstenção da atividade devida, informada pela posição de garantidor e conhecimento da possibilidade de impedir o resultado?
Interesse prático: Responsabilidade penal da mãe que se omite ao tomar conhecimento que sua filha, não maior de 14 anos, está sendo constrangida, pelo próprio pai, à conjunção carnal, em continuidade delitiva.
2. Análise da questão – Numa linguagem finalística, "o fundamento material de todo crime é a concretização da vontade num fato externo, pois crime não é somente a vontade má, mas a vontade má concretizada num fato" (Bitencourt, 2000:201). Explica-se, toda conduta humana é finalista, isto é, dirigida a um fim. O dolo, que está no tipo, é esse elemento intencional e inseparável da conduta (Toledo, 1994:227). Em outras palavras: "dolo é o conhecimento dos elementos que integram o fato típico e a vontade em praticá-lo ou, pelo menos, em assumir o risco de sua verificação" (Dotti, 2004:313). Ou ainda: "O dolo, de acordo com o finalismo, identifica-se como o somatório da previsão do resultado com a intencionalidade do agente de praticar a conduta. Pode ser definido como o desejo de concretizar os elementos característicos do tipo penal. Consiste, assim, na consciência do resultado e na vontade de realizar a conduta e, se for o caso, chegar até ele" (Coelho, 2003:75).
Por sua vez, os crimes omissivos impróprios ou impuros ou comissivos por omissão, segundo a doutrina: "são crimes que descrevem e exigem resultado naturalístico e caracterizam-se pela não execução (omissão) pelo agente da conduta esperada para evitar esse resultado" (Gomes, 2004:184). Não tem tipos específicos, gerando uma tipicidade por extensão (Nucci, 2006:204).
Para alguns, no tipo omissivo impróprio não há dolo, porque o nada fazer não causa, no aspecto naturalístico, o resultado previsto no tipo. Então, para a realização do tipo subjetivo na omissão imprópria, bastaria a vontade consciente de abstenção da atividade devida, informada pela posição de garantidor e conhecimento da possibilidade de impedir o resultado.
No entanto, o tipo omissivo impróprio é formado pelo tipo ativo mais a posição de garantidor definida no CP, art. 13, §2º (Reale Jr., 1998:183). Ou seja, ao tipo ativo doloso se adiciona a posição de garantidor, permanecendo todos os elementos do tipo original. Logo, o dolo no tipo omissivo impróprio é da mesma natureza jurídica (finalismo) do tipo ativo equivalente (Zaffaroni; Pierangeli, 2004:517-518).
Portanto, para a realização do tipo subjetivo nos crimes omissivos impróprios, além da vontade consciente de abstenção da atividade devida, informada pela posição de garantidor e conhecimento da possibilidade de impedir o resultado, também é necessário o dolo (direto ou eventual), isto é: "o desejo de atingir o resultado através da omissão" (Fragoso, 1985:246).
No famoso exemplo da mãe que deixa de alimentar seu filho que morre de inanição, sua conduta está dirigida para o resultado previsto no tipo (dolo), isto é, sua omissão é finalista (animus necandi). Nos outros famosos exemplos, o salva-vidas que se omite quando vê seu inimigo se afogar ou aqueles 50 salva-vidas que assistem indiferentes o banhista se afogar, também está presente o dolo de homicídio (o desejo de matar): no primeiro exemplo, direto; no segundo, eventual.
Assim, quando uma mãe toma conhecimento que sua filha, não maior de 14 anos, está sendo constrangida, pelo próprio pai, à conjunção carnal, em continuidade delitiva, não basta que a denúncia descreva que ela tomou conhecimento do estupro continuado e não avisou a polícia. É necessário apurar e imputar se também dirigiu sua conduta com dolo de estupro, ou seja, se aderiu ao criminoso desejo do pai, querendo (direta ou eventualmente) que a filha continue sendo estuprada por ele. Sem o desejo de atingir esse resultado através da omissão (omissão finalista), o tipo subjetivo da omissão imprópria não se realiza na conduta desta mãe: falta-lhe a "vontade má".
Da mesma maneira, se for alterado o aspecto subjetivo nos famosos exemplos, não se realiza o tipo doloso de homicídio. A mãe que, embora não desejando a morte do filho, negligência sua alimentação, causando-lhe a morte, responde por homicídio culposo. Se entre os 50 salva-vidas, houver aquele que não foi indiferente, mas negligente, também não responderá por homicídio doloso. Ao avistar o seu desafeto se afogando, o salva-vidas não lhe presta socorro ter sido negligente no tardio atendimento (Greco, 2003:253), também não realiza o tipo subjetivo de homicídio doloso.
Enfim, nos crimes omissivos impróprios é necessário apurar o dolo, no seu sentido finalista, da mesma maneira que se exige nos crimes comissivos.
3. Conclusão – O dolo no tipo omissivo impróprio não é juridicamente diferente daquele do tipo ativo equivalente. Vale dizer, a omissão é finalista e dirigida ao resultado natural previsto no tipo. Por isso, denúncia de crime omissivo impróprio sem imputação de omissão finalista é inepta. Se recebida, eventual sentença condenatória, com base nela, é nula por deficiência de fundamentação de fato: a conduta pela qual se condenou o réu não é típica porque não realizou o tipo subjetivo.
Bibliografia
BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal: parte geral. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2000, vol. 1, p. 201, 204.
COELHO, Edihermes Marques. Manual de direito penal: parte geral. São Paulo: Juarez de Oliveira, 2003, p. 75.
DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 313.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal: a nova parte geral. 7ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 246.
GOMES, Luiz Flávio. Direito penal: teoria constitucionalista do delito. São Paulo: RT: IELF, 2004, p. 184.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral. 2ª ed. São Paulo: RT, 2006, p. 204.
GRECO, Rogério. Curso de direito penal: parte geral. 3ª ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2003, p. 253.
REALE JR., Miguel. Teoria do delito. São Paulo: RT, 1998, p. 183.
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 227.
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. 5ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 517-518.