O caso Bombardier versus Embraer:

            (remissivo a Arthur Schopenhauer)

RESUMO

            Com o surgimento da Organização Mundial do Comércio (OMC) a partir da entrada em vigor dos acordos da Rodada Uruguai, em 01/01/1995, o sistema multilateral de comércio iniciou uma nova era. Dentre os pilares da normativa daquela entidade, destaca-se o seu mecanismo de solução de controvérsias, profundamente reestruturado a partir do vigente à época do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – GATT 1947. Em virtude das contendas envolverem nações desenvolvidas e, cada vez mais, nações em desenvolvimento, o presente estudo torna-se relevante uma vez que a equalização das medidas atende aos reclamos dos blocos econômicos e, por conseguinte, à comunidade internacional. O sistema de solução de controvérsias da OMC, previsto no Entendimento sobre Solução de Controvérsias (ESC), é um mecanismo de múltiplas etapas, que envolve: uma fase de consultas bilaterais; outra de submissão da disputa a um grupo especial; a eventual revisão da decisão dos grupos especiais por um órgão colegiado permanente; e, a subseqüente imposição, pelo membro vencedor, de sanções. Dentre estas, a retaliação comercial em resposta a violações cometidas por seus membros constitui recurso regulamentado através da necessidade do preenchimento de certos requisitos, bem como sujeito a limitações, de ordem qualitativa e quantitativa. Ainda, concebe-se a retaliação como sanção cujo objetivo principal é induzir o cumprimento das decisões do Órgão de Solução de Controvérsias (OSC). Todavia, devido à incapacidade para sua imposição, conclui-se a ineficácia de tal recurso na busca de seus objetivos – como no caso Bombardier versus Embraer – além de acarretar desvantagens, seja para o demandante ou para o sistema multilateral de comércio. Dessa forma, vez que o mero aperfeiçoamento da medida retaliatória hoje concebida manteria as desvantagens a ela associadas, o ESC deve sofrer uma revisão de forma a substituir o recurso à retaliação por outra forma de sanção. A adoção de tais medidas em substituição à retaliação, entretanto, hoje, soa improvável, devido à dificuldade de consenso entre os membros da OMC. Por outro lado, a relevância da discussão a respeito do tema é incontestável, uma vez que é a partir do debate de idéias, à primeira vista inconcebíveis, de integração internacional pelo comércio que se avançou dos preceitos políticos contidos no GATT para a extensiva e juridicizada normativa da OMC. Opta-se, nesta pesquisa, pela utilização do método de abordagem indutivo. Subsidiariamente, é utilizado o método de abordagem dialético. No tocante aos métodos de procedimento, empregam-se o histórico, o comparativo e o monográfico. As fontes utilizadas para a pesquisa são doutrinárias, legislativas e jurisprudenciais. A monografia é desenvolvida em dois capítulos, cada qual dividido em duas partes que, por sua vez, subdividem-se em outras duas. No capítulo inicial, são analisados os aspectos históricos que caracterizaram a contenda Bombardier versus Embraer; a multiplicidade de terminologias para designar a retaliação; os requisitos para autorização da mesma e a eficácia dos procedimentos do OSC para implementação do recurso (retaliação), no caso concreto, face aos objetivos pugnados. Superada esta etapa, o segundo capítulo trata da possibilidade de novos métodos para a equalização das medidas.

            Palavras-chaves: retaliação – OMC – sistema de solução de controvérsias

ABSTRACT

            The arrival of the World Trade Organization (WTO) in January 1^st, 1995, when the Accords of the Uruguay Round came into force, marked the beginning of a new era for the multilateral system of commerce. Among its normative pillars, stands its mechanism to solve controversies which is vastly different from the one that had existed since 1947 when the General Agreement of Trade and Tariffs (GATT) was in force. Considering that international controversies involve both developed and developing nations, this study becomes all the more relevant since the equalization of measures addresses the aspirations of economic blocks and the international community in general. The WTO system, as established in the Dispute Settlement Understanding (DSU) has several stages, to wit: bilateral consultation; presentation to a special group; the possibility of revision by a permanent organ; and the imposition of sanctions. The sanctions are regulated by the need to meet requirements subjected to certain limits both qualitatively and quantitatively. In addition, retaliation, as a sanction, is considered a measure to force compliance to the Dispute Settlement Body (DSB) division. But, due to the impossibility for its application, the measure lacks efficacy and presents disadvantages – both for the plaintiff and for the multilateral system of commerce. Within this framework, considering that the mere improvement of the retaliatory measure, as it exists today, preserves these disadvantages, it is the opinion of the author that the DSU should undergo a revision and a different form of sanction should be established. However, it is improbable that new measures will be established to modify the current system in the foreseeable future, due to lack of consensus among members of the WTO. But the relevance of this issue is unquestionable since it is from the open debate of ideas that progress has been made on the issue of international integration through commerce. It is through this debate that many advances have been achieved in the political precepts of the GATT, which in turn have developed today into the juridical norms of the WTO. It is used in this work the inductive method of approach, and subsidiarily, the dialectic method. As the procedural methods, the author used the historical, the comparative and the monographic methods. The research was done by using doctrinal and legislative sources and court decisions. The monograph has two chapters, each divided into two parts which is turn are further divided into two more. The first chapter contains a historical analysis of the Bombardier/ Embraer issue; the terminology involved in the idea of retaliation; the requirements for its authorization, and the effectiveness of the DSB procedures to implement the legal resource (retaliation) in the case in question. The second chapter deals with the use of new methods towards the equalization of measures.

            Keywords: retaliation – WTO – dispute settlement system

RESUMEN

            Con el surgimiento de la Organización Mundial del Comercio (OMC) a partir de la entrada en vigor de los acuerdos de la Ronda Uruguay, del 01/01/1995, el sistema de comercio inició una nueva era. Entre los pilares de la normativa de aquella entidad, se destaca su mecanismo de solución de controversias, profundamente reestructurado a partir de lo vigente a la época del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio – GATT 1947. En virtud de que las contiendas involucran naciones desarrolladas y, cada vez más, naciones en desarrollo, el presente estudio se torna relevante ya que la ecualización de las medidas atiende a los reclamos de los bloques económicos y, por consiguiente, a la comunidad internacional. El sistema de solución de controversias de la OMC, previsto en el Entendimiento de Solución de Diferencias (ESD), es un mecanismo de múltiples etapas, que envuelve: una fase de consultas bilaterales; otra de sometimiento de la disputa a un grupo especial; la eventual revisión de la decisión de los grupos especiales por un órgano colegiado permanente; y la subsiguiente imposición, por el miembro vencedor, de sanciones. Entre estas, las retorsiones en respuesta a violaciones cometidas por sus miembros constituyen un recurso reglamentado a través de la necesidad del cumplimiento de ciertos requisitos, así como está sujeto a limitaciones, de orden cualitativo y cuantitativo. Además, se concibe la retorsión como una sanción cuyo objetivo principal es inducir al cumplimiento de las sanciones del Órgano de Solución de Diferencias (OSD). Sin embargo, debido a la incapacidad para su imposición, se concluye la ineficacia de tal medida en la búsqueda de sus objetivos – como en el caso Bombardier versus Embraer – además de acarrear desventajas, sea para el demandante o para el sistema multilateral de comercio. De esa manera, visto que el mero perfeccionamiento de la medida de retorsión hoy concebida mantendría las desventajas a ella asociadas, el ESD debe sufrir una revisión de forma que sustituya la retorsión por otra medida de sanción. La adopción de tales medidas en sustitución de la retorsión, sin embargo, hoy suena improbable, debido a la dificultad de consenso entre los miembros de la OMC. Por otro lado, la relevancia de la discusión en relación al tema es innegable, ya que es a partir del debate de ideas, a primera vista inconcebibles, de integración internacional por el comercio que se avanzó de los preceptos políticos contenidos en el GATT para la extensiva y juridicizada normativa de la OMC. Se opta, en esta investigación, por la utilización de métodos de abordaje inductivo. Subsidiariamente, es utilizado el método de abordaje dialéctico. En lo relativo a los métodos de procedimiento, se emplean el histórico, el comparativo y el monográfico. Las fuentes utilizadas para la investigación son doctrinarias, legislativas y jurisprudencias. La monografía está desarrollada en dos partes que, a su vez, se subdividen en otras dos. En el capítulo inicial, son analizados los aspectos históricos que caracterizan la contienda Bombardier versus Embraer; la multiplicidad de terminologías para designar la retorsión; los requisitos para autorización de la misma y la eficacia de los procedimientos del OSD para la implementación del recurso (retorsión), en el caso concreto, en vista a los objetivos pugnados. Superada esta etapa, el segundo capítulo trata de la posibilidad de nuevos métodos para la ecualización de las medidas.

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            Palabras claves: retorsión – OMC – sistema de solución de diferencias

LISTA DE ABREVIATURAS E SIGLAS

            CIRRCommercial Interest Reference Rate – Taxa de Referência de Interesse Comercial

            EmbraerEmpresa Brasileira de Aeronáutica S.A.

            ESCEntendimento relativo às normas e procedimentos sobre Solução de Controvérsias – em inglês, DSU, Dispute Settlement Understanding; em espanhol, ESD, Entendimiento de Solución de Diferencias

            GATTGeneral Agreement on Tariff and Trade - em português, Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio

            OCDEOrganização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico – em inglês, OECD, Organization for Economic Co-operation and Development

            OITOrganização Internacional do Comércio – em inglês, ITO, International Trade Organization

            OMCOrganização Mundial do Comércio – em inglês, WTO, World Trade Organization

            ONUOrganização das Nações Unidas

            OSCÓrgão de Solução de Controvérsias – em inglês, DSB, Dispute Settlement Body; em espanhol, OSD, Órgano de Solución de Diferencias

            PROEXPrograma de Financiamento às Exportações

            SCM AgreementAgreement on Subsidies and Countervailing Measures – em português, Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias

LISTA DE ANEXOS

            ANEXO A – Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias..

            ANEXO B – Entendimento relativo às normas e procedimentos sobre Solução de Controvérsias..

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 O CASO BOMBARDIER VERSUS EMBRAER. 1.1 HISTÓRICO DOS FATOS. 1.1.1 Estopim da controvérsia: o subsídio proibido. 1.1.2 A Conclusão do Panel. 1.2 O RECURSO ÀS CONTRAMEDIDAS. 1.2.1 Autorização da retaliação – da conceituação às desvantagens. .1.2.2 Análise da eficácia face ao objetivo das contramedidas. . 2 NOVOS RUMOS PARA IMPLEMENTAÇÃO DA RETALIAÇÃO. 2.1 APERFEIÇOAMENTO DO RECURSO. 2.1.1 Do Tratamento Diferenciado à Retaliação Coletiva. 2.1.2 Da Cessão de Direitos Retaliatórios. 2.2 ALTERNATIVAS À RETALIAÇÃO EM FACE DA SOBERANIA. 2.2.1 A Compensação Compulsória. 2.2.2 A Suspensão de Direitos Políticos. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS. OBRAS CONSULTADAS. ANEXOS

INTRODUÇÃO

            ("Pau-de-Arara" - Luiz Gonzaga)

            O comércio internacional apresentou impressionante desenvolvimento no século XX, mais propriamente em sua segunda metade. Apesar da ininterrupta evolução, "[...] seu traço fundamental se manteve inalterado: a constante busca de novos mercados, a contínua tentativa de comercializar o excedente e, ao mesmo tempo, fomentar a produção interna, protegendo-a dos produtos externos, de modo a atender e conciliar os interesses de seus nacionais" ^[01]. Saber administrar a dualidade de posições, contraditórias em si mesmas, representa o desafio inerente ao mundo globalizado.

            Montesquieu, por exemplo, fala na relevância do doux commerce para amainar o ímpeto dos preconceitos e promover uma interdependência positiva entre as nações.

            Kant, no Projeto de Paz Perpétua, aponta que uma das suas garantias é o "espírito do comércio que não pode coexistir com a guerra". ^[02]

            Na maioria das tragédias vivenciadas pela humanidade, um dos combustíveis principais das guerras e conflitos sempre foi a disputa pela supremacia no comércio internacional, pelo domínio sobre os novos mercados e novas rotas comerciais etc., culminando, no último século, com a eclosão da Primeira Guerra Mundial, e, posteriormente, da Segunda Guerra Mundial.

            As conseqüências das decisões de uma nação sobre o comércio exterior, obviamente, extrapolam os limites de seu território. Nesse sentido, verificou-se, no século XX, um acirramento das práticas protecionistas, muitas vezes desastrosas. A lógica dessas iniciativas sempre foi realista, de forma que nunca se pretendeu extinguir o protecionismo, até porque não existe consenso acerca da conveniência de tal prática ^[03].

            Um ambiente de cooperação no comércio internacional passou, portanto, a ser encarado como fator fundamental para a manutenção da estabilidade das relações internacionais. Curiosas, assim, as duas faces do comércio internacional: fomentador de conflitos, e, ao mesmo tempo, solução para a paz. Coube, então, e ainda cabe à comunidade internacional, buscar a fórmula que permita assegurar ao comércio internacional o seu papel de harmonizador pacífico das relações entre as nações.

            Essa visão positiva da relação entre comércio e paz está na origem do projeto da International Trade Organization (Organização Internacional do Comércio - OIC) e da Carta de Havana – e do seu desdobramento, o Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT 1947) que, com base no sucesso da Rodada Uruguai (01/01/1995), levou à Organização Mundial do Comércio (OMC), que é a grande expressão do aprofundamento e alargamento da lógica da globalização econômica pós-Guerra Fria.

            O mais significativo resultado da Rodada Uruguai foi a adoção de um sistema de solução de controvérsias para os membros da OMC, com a possibilidade de aplicação de retaliações aos membros que adotassem medidas incompatíveis com as regras da Organização ^[04].

            Nesse sentido, o sistema de solução de controvérsias da OMC é o mecanismo estabelecido para solucionar as divergências que se apresentam entre dois ou mais países-membros, baseado em normas claras e prazos preestabelecidos que visam a garantir a eficaz solução do litígio. O sistema confere segurança e previsibilidade ao sistema multilateral, não apenas preservando direitos e obrigações estabelecidos nos Acordos, mas também elucidando os mesmos conforme a interpretação do Direito Internacional Público.

            Dito sistema vem sendo entendido doutrinariamente como conseqüência da evolução de um sistema prementemente diplomático, ou power-oriented, no qual o peso político, e, principalmente, econômico, dos participantes influenciava direta e ostensivamente o desenrolar dos contenciosos, para um sistema predominantemente legalista, ou rule-oriented, regulado por normas processuais detalhadas e objetivas, cujo principal objetivo é o de garantir maior confiabilidade e previsibilidade ao resultado das disputas decididas sob sua égide, o que, em última instância, significa a garantia do maior grau possível de cumprimento das normas contidas nos acordos da OMC ^[06].

            No sistema anterior, do GATT, não havia previsão de criação de um órgão que fosse responsável pela resolução das controvérsias decorrentes da execução dos acordos firmados. Em casos de conflitos comerciais, era previsto um processo de consultas e depois o estabelecimento de painéis de especialistas, que elaboravam um relatório para a controvérsia. No entanto, o relatório tinha de ser aprovado pelo Conselho Geral, por consenso, dentro do antigo sistema decisório. Assim, bastava que a parte perdedora não aceitasse o relatório para que todo o processo fosse bloqueado.

            O novo sistema é mais forte não só porque reduz o recurso de resolução de conflitos, mas também devido ao advento do sistema de solução de controvérsias. Ainda, a inovação principal consiste no chamado consenso negativo e a conseqüente automaticidade/ obrigatoriedade das decisões: o novo Órgão de Solução de Controvérsias (OSC) necessita do consenso dos membros para derrubar o relatório do Panel ^[07].

            Conforme as novas regras implementadas pela Rodada Uruguai, foi criada ainda uma "segunda instância", o Appellate Body ^[08], viabilizando uma revisão das questões apenas de direito das decisões proferidas pelo Panel, o que reforça a "judicialização" ^[09] do sistema de solução de controvérsias. Ainda, no mesmo sentido do caráter conferido às decisões do Panel, as proferidas pelo Órgão de Recurso também possuem eficácia automática.

            Apesar desse caráter automático, as decisões não se equiparam à categoria de sentença judicial em virtude de não possuírem exeqüibilidade após sua prolação, sendo necessária a homologação pelo Conselho Geral do Dispute Settlement Body (DSB). De fato, segundo o embaixador Celso Lafer, as decisões do Panel são "pareceres com vis directiva, com um iter jurídico que pode ser interrompido a qualquer momento, para se tentar uma solução diplomaticamente negociada" ^[10].

            Concluída a análise da controvérsia e verificada a incompatibilidade das medidas com as normas da OMC, o membro demandado deve cumprir as decisões do órgão. Deve ser dada preferência a uma solução mutuamente aceitável pelas partes. Na sua ausência, a meta do mecanismo é o de assegurar a retirada das medidas se elas forem consideradas incompatíveis com os dispositivos de qualquer um dos acordos. Os dispositivos sobre compensações devem ser aplicados somente se a retirada imediata da medida for impraticável, e devem ser aplicadas como medidas temporárias, dependendo da retirada da medida inconsistente. O último recurso enseja o direito à imposição da retaliação pela parte demandante, na medida da autorização concedida pelo OSC.

            Em virtude das contendas envolverem nações desenvolvidas e, cada vez mais, nações em desenvolvimento, ressaltando-se o debate acerca do caso Canadá versus Brasil quanto ao PROEX ^[11], o presente estudo torna-se relevante uma vez que a equalização das medidas atende aos reclamos dos blocos econômicos e, por conseguinte, à comunidade internacional, uma vez que a retaliação, não raras vezes, incide em setores desconexos ao original, acarretando alto custo político-econômico às nações envolvidas.

            Nesse diapasão, em vista da multiplicidade de terminologias para designar a retaliação, imprescindível se torna identificar os termos utilizados, pugnando um conceito único a ser adotado. Por conseguinte, tendo como foco o caso Bombardier versus Embraer (DS – Dispute Settlement – 46) e as regras delineadas no Entendimento relativo às normas e procedimentos sobre Solução de Controvérsias (ESC), pretende-se analisar a eficácia do recurso, bem como destrinchar, paralela e criticamente, a sistemática de implementação do mesmo pelo Órgão de Solução de Controvérsias da OMC, primando pelo princípio da equivalência consubstanciado no artigo 22.4 do ESC, além de delinear quais procedimentos seriam capazes de garantir um menor desgaste diplomático frente à necessidade sancionatória.

            No intuito de analisar a pretensão de eficácia da retaliação, opta-se, nesta pesquisa, pela utilização do método de abordagem indutivo, para, partindo-se do estudo do caso concreto, chegar-se a uma conclusão. Subsidiariamente, será utilizado o método de abordagem dialético, no sentido de analisar as divergências existentes a respeito das condições para aplicação da sanção. No tocante aos métodos de procedimento, empregam-se o histórico, o comparativo e o monográfico. As fontes utilizadas para a pesquisa são doutrinárias, legislativas e jurisprudenciais. As traduções foram realizadas livremente.

            A monografia é desenvolvida em dois capítulos, cada qual dividido em duas partes que, por sua vez, subdividem-se em outras duas. No capítulo inicial, são analisados, num primeiro momento, os liames históricos que caracterizaram a contenda Bombardier versus Embraer. Posteriormente, analisam-se a multiplicidade de terminologias para designar a retaliação, os requisitos para autorização e a eficácia dos procedimentos do OSC para implementação da mesma, no caso concreto, face aos objetivos pugnados.

            Superada esta etapa, o segundo capítulo trata da possibilidade de serem estabelecidos novos métodos para a equalização das medidas. Por tal motivo, a primeira parte desse capítulo aborda as sugestões de aperfeiçoamento do recurso em debate, ao passo que a segunda tem por escopo discorrer acerca das alternativas à retaliação face à soberania.

            Para melhor compreensão do estudo, anexa-se, ao final desta monografia (i) o Acordo sobre Subsídios e Medidas Compensatórias; (ii) o Entendimento relativo às normas e procedimentos sobre Solução de Controvérsias.