NOTAS
01
BECHARA, Carlos Henrique Tranjan; REDENSCHI, Ronaldo. A solução de controvérsias no Mercosul e na OMC: o litígio Brasil X Argentina no Mercosul – o caso Embraer na OMC – Brasil X Canadá. São Paulo: Aduaneiras, 2002, p. 61.02
LAFER, Celso. O Sistema de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio. In: CASELLA, Paulo Borba (coord.); MERCADANTE, Araminta de Azevedo (coord.). Guerra Comercial ou Integração Mundial pelo Comércio? A OMC e o Brasil. São Paulo: LTr, 1998, p. 729-730.03
CARVALHO, Maria Auxiliadora de; SILVA, César Roberto Leite da. Economia internacional. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 85.04
THORSTENSEN, Vera. OMC: Organização Mundial do Comércio: as regras do comércio internacional e a nova rodada de negociações multilaterais. 2.ed. São Paulo: Aduaneiras, 2005, p. 371.05
PROGRAMA ICI. Sistema de Solución de Diferencias. Disponível em: http://programaici.com.uy/pag_documento.php?documentoID=45> Acesso em: 25 maio 2007. Tradução livre: "O sistema se encontra regulado normativamente pelo ESC (Entendimento sobre Solução de Controvérsias). Seu órgão decisor principal é o Conselho Geral (Órgão de Solução de Controvérsias – OSC – quando atua nesta modalidade), o qual está de acordo com a reunião de todos os representantes de todos os Estados Membros da OMC. O OSC exerce a função de direção dos procedimentos na solução de conflitos entre países membros; tem a faculdade de estabelecer os Grupos Especiais, adotar seus informes e os do Órgão de Recurso, vigiar a aplicação dos informes e autorizar a imposição das medidas de retaliação em caso de não cumprimento do país demandado. O sistema busca promover soluções mutuamente favoráveis às partes mediante negociação, antes de buscar uma resolução imposta unilateralmente."06
BRAZ, Mario Sergio Araujo. Retaliação na OMC. Coleção Biblioteca de Direito Internacional. Curitiba: Juruá, 2006, p. 19.07
Panel significa o procedimento propriamente dito, instaurado perante a Organização Mundial do Comércio, que analisará o pleito da nação reclamante e as razões da nação reclamada sob a ótica das normas contidas nos tratados. É uma expressão em inglês que se encontra mencionada ao longo do tratado que constitui o Órgão de Solução de Controvérsias A tradução vulgar do termo é "painel", sendo que a mais apropriada é "comitê". Neste trabalho, utilizar-se-á a expressão em inglês. Cumpre tecer uma explicação mais detalhada: "[...] el espíritu del mecanismo radica en el alcance de una resolución de la controversia de forma negociada, instancia que se materializa en la celebración de consultas entre el consultante y el consultado. En el caso de que esta etapa fracase el país demandante puede exigir la constitución de un Panel." (PROGRAMA ICI. Sistema de Solución de Diferencias. Disponível em: http://programaici.com.uy/pag_documento.php?documentoID=45> Acesso em: 25 maio 2007) Tradução livre: "o espírito do mecanismo consiste em buscar uma resolução da controvérsia de forma negociada, instância que se materializa na celebração de consultas entre o consultante e o consultado. Em cada de esta etapa fracassar, o país demandante pode exigir a constituição de um Panel." "Panels are like tribunals. But unlike in a normal tribunal, the panellists are usually chosen in consultation with the countries in dispute. Only if the two sides cannot agree does the WTO director-general appoint them. Panels consist of three (possibly five) experts from different countries who examine the evidence and decide who is right and who is wrong. The panel´s report is passed to the Dispute Settlement Body, which can only reject the report by consensus. Panellists for each case can be chosen from a permanent list of well-qualified candidates, or from elsewhere. They serve in their individual capacities. They cannot receive instructions from any government." (WORLD TRADE ORGANIZATION. The Panel Process. Disponível em: http://www.wto.org/english/thewto_e/whatis_e/tif_e/disp2_e.htm> Acesso em: 25 maio 2007) Tradução livre: "Panels são como tribunais. Como em um tribunal, os membros são escolhidos, geralmente, em consulta aos países envolvidos na contenda. Apenas em caso de não haver consenso, o diretor-geral da OMC indica-os. Panels são formados por três (possivelmente cinco) especialistas de diferentes países que examinam as evidências e decidem quem está certo e quem está errado. O relatório do Panel é enviado ao DSB, o qual somente pode rejeitá-lo por consenso. Os membros podem ser selecionados a partir de uma lista permanente de candidatos qualificados ou a partir de algum outro modo. Eles auxiliam conforme suas capacidades individuais. Eles não podem receber instruções de nenhum governo."08
Tradução livre: Órgão de Recurso.09
Convém fazer breve comentário acerca do termo. A expressão "judicialização" pode ser conceituada como aquilo que se "judicializa", que se submete à esfera judicial. Judicial, por sua vez, indica aquilo que se processa segundo a ordem judiciária (Cf. NUNES, 1958, v. II, p. 110). Sendo assim, o atual sistema de solução de controvérsias da OMC adquire caracteres judiciais, uma vez que se processa perante um tribunal, segundo normativas preestabelecidas e detentoras de poder coator.10
LAFER, Celso, op. cit., p. 752.11
O Brasil envolveu-se em três contenciosos com o governo canadense na OMC, a saber: (i) Canadá - Medidas Relativas a Exportações de Aeronaves Civis; (ii) Canadá - Créditos à Exportação e Garantias de Empréstimos para Aeronaves Regionais; e (iii) Brasil - Programa de Financiamento a Exportações de Aeronaves – PROEX.12
O subsídio, quando empregado como instrumento de política comercial, consiste em pagamentos, diretos ou indiretos, feitos pelo governo, para estimular exportações ou desencorajar importações. Em ambos os casos, equivale a um imposto negativo e representa, portanto, uma redução de custo para o produtor. A concessão de subsídios, via de regra, é efetuada por meio de pagamento em dinheiro, redução de impostos ou financiamentos a taxas de juros inferiores às de mercado. Casos há em que o governo compra do fornecedor e revende por valor inferior aos consumidores (Cf. CARVALHO; SILVA, op. cit., p. 65-66).13
O Órgão de Solução de Controvérsias da OMC (Dispute Settlement Body) é fruto de uma concepção de cooperação organizada com vistas ao aprimoramento e à liberalização contínua do comércio internacional. Um dos fatores que permitiram a criação da OMC decorreu da mitigação da verificação de conflitos de concepção quanto à estrutura da ordem econômica mundial e quanto ao conceito de comércio internacional. Em razão do deslocamento da problemática para o âmbito dos conflitos de interesses, a solução dos problemas viabilizou-se através de um arcabouço de normas e regras. O sistema de resolução de conflitos da OMC, diversamente da origem do sistema do GATT, nasceu sob a égide de uma obrigação jurídica das partes contratantes, sendo parte do quadro constitutivo da própria Organização, previsto em anexo próprio e sob a denominação de Dispute Settlement Understanding (Cf. BECHARA; REDENSCHI, op. cit., p. 69-73). Importante notar a diferença existente entre os métodos de solução de controvérsias do Mercosul e da OMC, uma vez que, no âmbito do Mercosul, os particulares têm legitimidade para recorrer ao órgão de solução de controvérsias, a fim de instaurar litígios de cunho privado, enquanto que, no DSB, somente os países possuem legitimidade para tanto, atuando como representantes dos interesses das empresas nacionais. Tal diferença reside no âmago do projeto integracionista. O Mercosul pretende ser uma verdadeira comunidade política, econômica, social e cultural, ao passo que a Organização Mundial do Comércio funciona como gestora e fiscalizadora dos acordos comerciais firmados, além de buscar a crescente liberalização das barreiras comerciais (ZANOTO, 2006).14
O comércio internacional, embora entendido pela OMC como um fluxo de bens e serviços entre seus membros, não é tipicamente conduzido pelos Estados, mas por entidades econômicas privadas. Nesse sentido, o objetivo central do DSB é fornecer segurança e previsibilidade ao sistema de comércio multilateral, pautando-se nos princípios de eqüitatividade, celeridade, eficiência e aceitação mútua. Necessárias, pois, estabilidade e previsão governamental quanto às regras que regem a atividade comercial, sobretudo quando a transação é baseada em longos prazos. "By reinforcing the rule of law, the dispute settlement system makes the trading system more secure and predictable. Where non-compliance with the WTO Agreement has been alleged by a WTO Member, the dispute settlement system provides for a relatively rapid resolution of the matter through an independent ruling that must be implemented promptly, or the non-implementing Member will face possible trade sanctions." (WORLD TRADE ORGANIZATION. Introduction to the WTO Dispute Settlement System. Disponível em: http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/disp_settlement_cbt_e/c1s3p1_e.htm> Acesso em: 25 maio 2007) Tradução livre: "Reiterando a regra da lei, o sistema de solução de controvérsias torna o sistema comercial mais seguro e previsível. Quando o não cumprimento do Acordo da OMC é alegado por um Membro, o sistema de solução de controvérsias promove uma resolução relativamente rápida da contenda através de sistema independente que deve ser implementado imediatamente, ou o Membro transgressor irá, possivelmente, sofrer sanções comerciais."15
O Acordo prevê a existência de subsídios proibidos, recorríveis e não-recorríveis. Dois critérios são utilizados para determinar a aplicação das disposições: a definição de subsídio e a especificidade do mesmo. Existe subsídio quando um governo faz uma "contribuição financeira" que dá uma vantagem a quem a recebe. São subsídios específicos – portanto recorríveis e sujeitos a direitos compensatórios – os programas governamentais que, por legislação expressa e comprovável, limitam seus alcance e benefícios. Proibidos são os concedidos às exportações e que condicionam sua concessão ao uso de produtos nacionais em detrimento dos importados. Não-recorríveis são os programas governamentais não específicos ou que, ainda que específicos, cumpram determinados critérios de seleção. O Acordo prevê que se um membro da OMC concede subsídios proibidos ou recorríveis, o país afetado pode pedir consultas e recorrer ao OSC. Se forem subsídios permitidos que causem dano à produção nacional, existe a possibilidade de iniciar consultar e pedir autorização ao comitê correspondente para a imposição de contramedidas (BAUMANN, Renato. CANUTO, Otaviano. GONÇALVES, Reinaldo. Economia internacional: teoria e experiência brasileira. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 149).16
Acordo firmado por governo ou empresa para compensar o empréstimo realizado (Oxford Advanced Learner’s Dictionary. Oxford: Oxford, 2000).17
Cumpre, no entanto, indagar o modo como vem sendo imposta essa tentativa de expurgo, sobretudo diante da realidade em que se encontra o estágio de desenvolvimento econômico mundial. Na realidade, a concessão de subsídios e a imposição de barreiras alfandegárias resumem a problemática de conciliar as noções de livre mercado e livre circulação de mercadorias com a necessidade específica de cada nação na adoção de medidas beneficentes (Cf. BECHARA; REDENSCHI, op. cit., p. 88). Nesse diapasão, parte expressiva das análises acerca do Acordo sob a ótica dos países em desenvolvimento dá ênfase ao fato de que, ao limitar uma série de iniciativas, o Acordo reduz a margem de manobra desses países, impossibilitando-os de repetir práticas utilizadas no passado de forma intensa pelos países hoje desenvolvidos e por alguns dos países em desenvolvimento de comportamento exportador mais agressivo, derivando daí uma desigualdade de oportunidades. Todavia, o fato é que avaliações diversas permitem considerar que esse Acordo conferiu mais transparência à prática de concessões de subsídios e que configura um estímulo à busca de novas formas de incentivo ao setor exportador (Cf. BAUMANN; CANUTO; GONÇALVES, op. cit., p. 150). Hodiernamente, as críticas tecidas ao Dispute Settlement Body não consideram o fato de que dito órgão encontra-se adstrito às normas contidas nos acordos firmados por seus países-membros, sendo o Brasil um dos seus subscritores. Trata-se, pois, de, na medida da ordem econômica mundial, pleitear-se a consecução dos interesses nacionais.18
WORLD TRADE ORGANIZATION. Brazil – Export Financing Programme for Aircraft. Disponível em: http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds46_e.htm> Acesso em: 25 maio 2007.19
"On 3 May 1999, Brazil notified its intention to appeal certain issues of law and legal interpretations developed by the Panel. The report of the Appellate Body was circulated to Members on 2 August 1999. The Appellate Body upheld all the findings of the Panel, but reversed and modified the Panel´s interpretation of the ‘material advantage’ clause in item (k) of the Illustrative List of Export Subsidies in Annex I of the SCM Agreement. The DSB adopted the Appellate Body Report and the Panel Report, as modified by the Appellate Body Report, on 20 August 1999." (WORLD TRADE ORGANIZATION. Brazil – Export Financing Programme for Aircraft. Disponível em: http://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds46_e.htm> Acesso em: 25 maio 2007) Tradução livre: "Em 03 de maio de 1999, o Brasil notificou a intenção de recorrer certas questões de lei e interpretações legais do Panel. O relatório do Órgão de Recurso foi apresentado para os Membros em 2 de agosto de 1999. O Órgão de Recurso sustentou todas as determinações do Panel, mas reverteu e modificou a interpretação do Panel acerca da vantagem de monta prevista no item "k" da Lista Ilustrativa de Subsídios à Exportação no Anexo I do Acordo de Subsídios e Medidas Compensatórias. O DSB adotou o relatório do Órgão de Recurso e o relatório do Panel, modificado pelo relatório do Órgão de Recurso, em 20 de agosto de 1999."20
O ESC propugna, em seu artigo 25, uma previsão genérica de submissão de controvérsias à arbitragem. Determina o referido artigo que, por ser a arbitragem um meio mais rápido de solução de controvérsias, o procedimento previsto no ESC, à exceção das etapas previstas nos arts. 21 e 22 – supervisão do cumprimento de decisões, oferecimento e compensações, autorização para retaliar e arbitragem sobre o montante da retaliação a ser autorizada, poderá ser substituído por uma arbitragem fora do âmbito do OSC, conforme procedimentos a serem acordados pelas partes envolvidas. Concluído o laudo arbitral, deverá o mesmo ser informado ao OSC e ao Conselho ou Comitê relevante, para que se possam adequar o resultado da arbitragem às regras dos acordos da OMC. O artigo 25 prevê ainda o controle sobre o cumprimento das decisões do laudo (art. 21) e a possibilidade de recurso (art. 22), pela parte favorecida pelo laudo, para que lhe seja proposta compensação ou garantido o direito de impor contramedidas (Cf. BRAZ, op. cit., p. 19).21
No original em inglês, suspension of concessions or other obligations.22
No original em inglês, countermeasures.23
Cabe observar, quanto à forma para implementar as contramedidas, que não há obrigatoriedade, no Direito Internacional, para que se proceda à suspensão do cumprimento de obrigações, mesmo porque, não raras vezes, dita modalidade de contramedidas pode vir a ser altamente inadequada, dado o número elevado de variáveis que a permeiam. Todavia, embora não obrigatória, a limitação das contramedidas, pelos acordos da OMC, à suspensão de concessões ou outras obrigações sob os mesmos acordos – as "contramedidas recíprocas" – é, sempre que conveniente, recomendável. A justificativa está em que se torna mais provável a satisfação de requisitos, como necessidade e proporcionalidade, caso as contramedidas sejam tomadas em relação às mesmas obrigações violadas pelo país alvo, ou a obrigações estritamente relacionadas a elas. Invariavelmente, porém, a idéia subjacente é a adoção de uma medida que, ausente a violação prévia do país alvo, constituiria ato ilícito sob a normativa da OMC (Cf. BRAZ, op. cit., p. 91-93).24
Cf. BRAZ, op. cit., p. 91.25
Vide Introdução, p. 13-14.26
O termo unilateralidade é raramente utilizado pelo fato de que pode ser associado a self-help, ou seja, represálias sem o respaldo legal próprio das instituições internacionais. No entanto, a unilateralidade ora referida não tem seu foco principal na desnecessidade de aprovação por um órgão institucional, mas sim na desnecessidade de anuência da parte contrária, bastando aprovação pelo OSC para que se torne eficaz. Ainda, cabe ao demandante a decisão final acerca da efetividade da imposição das contramedidas, sendo facultado a ele abrir mão de tal direito mesmo após a autorização do OSC.27
Apesar de não expressa no ESC, tal exceção é aceita pela unanimidade da doutrina e da jurisprudência do OSC.28
Enquanto a multilateralização do benefício concedido através da compensação é benefício ao sistema multilateral de comércio, além de facilmente implementável, o mesmo se torna impossível no que toca à retaliação, uma vez que a medida em si não consiste em benefício para o demandante, mas em sanção imposta do demandado.29
Ver nota de rodapé nº 9.30
Cumpre destacar que tal princípio não determina que o nível das contramedidas tenha que corresponder exatamente ao dos prejuízos, mas estabelece um teto acima do qual as contramedidas são consideradas ilegais e, abaixo do qual, perfeitamente legais. Em segundo lugar, de acordo com o Direito Internacional consuetudinário, julgamentos ultra petita são vedados, o que impede os árbitros de autorizar mais do que foi efetivamente solicitado, enquanto aqueles proferidos infra petita não o são. Os árbitros estabeleceram, ainda, que a regra do ônus da prova sobre a equivalência das contramedidas deveria ser atribuído ao membro demandado e condenado, que é o responsável pelo questionamento perante os árbitros.31
Tradução livre: situações contrafactuais.32
Tradução livre: equivalente.33
Tradução livre: comensurável, proporcional.34
Tradução livre: apropriado.35
As bases observadas nesse caso foram aplicadas, subseqüentemente, aos casos US-Foreign Sales Corporations e Canada-Aircraft.36
Desde a formulação desse entendimento, os doutrinadores apresentam críticas quanto à desvinculação entre o nível das contramedidas e os efeitos comerciais efetivamente sofridos pelo demandante. Os autores apontam que, simplesmente, desconsidera-se o que seria principal elemento de determinação da legalidade de uma contramedida, reconhecido no Direito Internacional geral: a proporcionalidade. Contudo, conforme observação dos árbitros do caso Bombardier versus Embraer, nem tudo que não é equivalente é desproporcional, uma vez que a noção de "contramedidas apropriadas" engloba a "equivalência ao nível da anulação ou redução de benefícios sofrida pelo demandante". Ainda, limitar a primeira à segunda é contrário ao princípio do efeito útil na interpretação dos tratados.37
Cumpre ressaltar, todavia, que por tratar-se de questão do Direito Internacional Público, em especial do Direito Internacional Econômico, tais aspectos extrapolam os liames jurídicos, sendo permeados por considerações de cunho econômico de político.38
apud BRAZ, op. cit., p. 165.39
Demais casos em que houve autorização para retaliar e que não foram analisados: US-Foreign Sales Corporations e US-Anti-Dumping Act.40
Consoante Gavin Goh e Andreas Ziegler (apud BRAZ, 2006, p. 208) não se pode desconsiderar que a legitimidade de um sistema de solução de controvérsias advém não apenas da efetividade de seus remédios ex post, bem como da dissuasão das partes de adotar determinado comportamento ex ante. Nesse sentido, a função contínua da persuasão moral – refletida, por exemplo, no princípio costumeiro de Direito Internacional da boa-fé – na promoção da observância das obrigações sob o GATT e a OMC não deve ser subestimada.41
BREUSS, Fritz. Economic Integration, EU-US Trade Conflicts and WTO Dispute Settlement. Disponível em http://eiop.or.at/eiop/texte/2005-012a.htm> Acesso em 30 jan. 2007. Tradução livre: O DSB da OMC não conhece as conseqüências econômicas da prática retaliatória em todos os detalhes. De qualquer forma, o sistema de solução de controvérsias da OMC não trabalha em interesse próprio, mas no intuito de atender aos reclamos das partes reclamante e reclamada. Isto exige uma reforma no presente sistema [...].42
BREUSS, Fritz. Economic Integration, EU-US Trade Conflicts and WTO Dispute Settlement. Disponível em: http://eiop.or.at/eiop/texte/2005-012a.htm> Acesso em: 30 jan. 2007. Tradução livre: A complexidade dos procedimentos do sistema de solução de controvérsias da OMC é destacada pelo fato de que inúmeras propostas para aperfeiçoar e dar mais clareza ao sistema têm sido feitas e discutidas pelos órgãos da OMC. A maior parte dessas propostas referem-se a mudanças institucionais e/ ou de procedimento; raramente se referem a problemas econômicos intrínsecos ao sistema. A razão para a carência de propostas para aperfeiçoar o sistema sob o ponto de vista econômico deve estar relacionada ao fato de que as decisões da OMC são, primariamente, um foco de ação dos advogados.43
O intuito desta proposta é análogo ao princípio da defesa coletiva previsto no artigo 45 da Carta da ONU, segundo o qual "no intuito de possibilitar às Nações Unidas a consecução de medidas militares urgentes, os Membros devem manter, prontamente disponível, contingentes de força aérea para missões internacionais combinadas".44
A natureza de tais vantagens, embora não especificada pelo documento apresentado, seria a compensação pecuniária.45
Cumpre ressaltar que a hipótese de expulsão do membro insistentemente descumpridor de suas obrigações não é sequer suposta por qualquer autor ou representação de qualquer membro, dado o seu extremismo.46
DUAILIBI, Julia. O Paradoxo da Prosperidade. Veja, São Paulo, n. 2014, p. 74-76, 27 jun. 2007.