Resumo: O presente trabalho busca analisar de forma clara e objetiva a função do fishing expedition no processo penal brasileiro, bem como destacar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) nos casos concretos. O trabalho busca não somente detalhar como funciona o instituto, mas demonstrar, de forma crítica, as ilegalidades que vêm junto com o instituto importado ao Brasil. Dessa forma, em uma correta relação entre estrutura e superestrutura dessa técnica investigativa, numa visão orgânica e não totalizante, busca também demonstrar como acontece na prática quando fazem uso do fishing expedition.
Palavras-chave: Fishing expedition; Processo Penal; Superior Tribunal de Justiça; Ilegalidade
Sumário: 1. Introdução. 2. Fishing expedition à luz da Constituição Federal de 1988. 3. A produção antecipada de prova e a vedação do fishing expedition no processo penal. 4. A recepção temerosa do instituto pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ). análise doutrinária do instituto. 6. Conclusão. 7. Referências bibliográficas.
1. INTRODUÇÃO
A prática do fishing expedition é conhecida a partir do momento que se inicia uma investigação criminal com base somente em especulações, ou seja, sem nenhum objeto certo e muito menos determinado. A base especulativa é a que rege essa prática, haja vista que é uma mera suposição de ilegalidade que não pode ser afirmada nesse primeiro momento.
O ponto central desse sistema é justamente colher algo que seja ilegal, em um grande mar de possibilidades. Essa técnica investigativa extrapola todas as barreiras dos princípios tanto do processo penal quanto da própria Constituição Federal e, caso seja autorizada em algum caso concreto, pode destruir, de vez, todas as conquistas legais que outrora foram conquistadas com muita dificuldade.
No mesmo contexto, a fishing expedition é, como já foi anteriormente citada, uma investigação com base somente em uma especulação, ou seja, não há nada certo nem muito menos definido, contudo há somente uma suposição de que poderá ser encontrado algum material probatório ou qualquer prova, para subsidiar uma futura acusação. Ou seja, é uma investigação prévia, realizada de maneira muito ampla e genérica para buscar evidências sobre a prática de futuros crimes. Desse modo, não pode ser aderida no ordenamento jurídico brasileiro, sob pena de ferir gravemente tanto o processo penal democrático e a própria Constituição Federal de 1988.
Conforme afirma GERALDO PRADO2, a base da estrutura normativa do estado de direito é o devido processo legal, de modo que não faz sentido a atuação estatal fora das margens instituídas no âmbito da legalidade impositiva.
BETTIOL3 aponta que após a trágica experiência totalitária, o processo penal deve seguir um novo clima político, que deve objetivar ser uma matéria mais sensível aos interesses da liberdade, a uma posição de paridade entre acusação e defesa e ao controle jurisdicional rígido das matérias postas à apreciação.
Conforme aponta AURY LOPES JR.4, o processo penal é um instrumento de retrospecção (e não de previsão), ou seja, é o instrumento necessário para se tentar reconstruir processualmente um fato já ocorrido no passado. Se se utilizar o expediente da fishing expedition, corre-se o risco de buscar a prática futura e aleatória de possíveis crimes, fazendo com que o Estado se torne em um eterno vigilante. Seria a cartomancia aplicada ao processo.
Tome-se como exemplo o HC 106.566/SP, julgado pelo Supremo Tribunal Federal5, que, entendendo ser obrigatório que o mandado judicial expresse o mais precisamente possível a lugar a ser executada a ordem e a obediência estrita ao determinado judicialmente, considerou ilegal uma busca e apreensão que foi “estendida” pelas autoridades policiais para outro escritório além do que o determinado, na tentativa de pescar provas incriminatórias extras.
No mesmo sentido foi a decisão do Tribunal Europeu de Direitos Humanos ao julgar Vinci Construction and GMT génie civil et services v. France6, em 02 de abril de 2015, a Corte entendeu que, visando evitar a ocorrência do fishing expedition, no caso da ocorrência de uma inspeção nas instalações de uma empresa, deve se restringir aos setores indicados na decisão judicial, vedando que tais decisões sejam generalizadas e indiscriminadas.
Ocorre que, como abordado, o procedimento de fishing expedition não tem aplicação apenas nos mandados de busca e apreensão. Outro meio de prova bastante comum de ser utilizado esse procedimento é na interceptação telefônica onde, por exemplo, os órgãos de investigação representam ao juiz por uma interceptação de uma quantidade indeterminada de número de telefones ou na chamada interceptação telefônica de prospecção.
Interceptação telefônica de prospecção é aquela ocorrida pré-delito. Ou seja, antes da verificação de indícios mínimos de autoria e materialidade e sem a verificação de existência de outros meios de prova menos gravosos7.
Desse modo, se assim agirem, estará praticando a vedada fishing expedition no âmbito das interceptações telefônicas para tentar pescar alguma prática delituosa. Nessa senda, o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que “não existe intercepção apenas para sondar, para pesquisar se há indícios de que a pessoa praticou o crime, para descobrir se um indivíduo está envolvido em algum delito” 8.
Como bem argumenta ZILLI, a lógica que alimenta as proibições probatórias é a mesma lógica que desconstrói o mito de que a verdade é a finalidade do processo, de modo que “ainda que se possa reconhecer certo desejo de aproximação para com a verdade, a reconstrução histórico-processual é, por essência, limitada” 9. Definitivamente, se no sistema Inquisitivo a liberdade dos “players” (acusador e julgador) é praticamente absoluta, no sistema acusatório de índole constitucional, a regulamentação é precisa e deve ser fielmente obedecida. O processo penal, portanto, é (re)construção histórica dos fatos. Não se trata de processo vidente, nem de primazia da hipótese sobre o fato10.
2. FISHING EXPEDITION À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
A fishing expedition ou pescaria probatória aproveita-se "dos espaços de exercício de poder para subverter a lógica das garantias constitucionais, vasculhando-se a intimidade, a vida privada, enfim, violando-se os direitos fundamentais, para além dos limites legais"11. Assim sendo, a vedação à fishing expedition acaba desempenhando papel garantidor dos direitos individuais de maneira ampla.
Contudo, observa-se que, o fishing expedition não ocorre somente em um modelo de obtenção de provas, pelo contrário, pode ocorrer em diversos modelos. Nesse sentido, dois desses modelos são mais recorrentes, quais sejam: os mandados de busca e apreensão, e as interceptações telefônicas.
Nesse contexto, uma questão sobre o Estado democrático de direito deve ser analisada. Por um lado, sabe-se que um Estado democrático de direito assegura as garantias constitucionais. Assim sendo, essas garantias devem ser utilizadas em todos os momentos possíveis para que não haja nenhuma categoria de ilegalidade. Logo, em qualquer investigação deve ser garantido todas as garantias constitucionais de modo que as investigações não sejam tidas como ilegais futuramente e seja perdido todo o material probatório já alcançado.
Por outro lado, existe a figura temerosa do fishing expedition que busca, de maneira ilegal, lançar as “redes” de modo a encontrar algum material probatório para uma futura acusação, e só após ser encontrado, seria usado as garantias constitucionais para, eventualmente, justificar uma busca e apreensão ilegal ou, por exemplo, uma interceptação telefônica ilícita.
Esses elementos, a dignidade da pessoa humana, os direitos e garantias fundamentais, a soberania popular, a democracia participativa, o devido processo legal, a presunção de inocência, o pluralismo político, o princípio do Estado de Direito, dentro outros, fazem com que todos os “players” do jogo democrático, antes de entrarem em campo, já tenham a obrigação de conhecer as regras e a nova cultura que a Constituição impõe.12
Conclui-se, portanto, que essa técnica investigativa fere os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal.
3. A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA E A VEDAÇÃO DO FISHING EXPEDITION NO PROCESSO PENAL
Segundo o Código de Processo Penal brasileiro, no seu artigo 315, “a decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada e fundamentada”. Desse modo, entende-se que a investigação deve expor antecipadamente a sua finalidade e o seu objeto de investigação, pois, senão, a investigação não preencherá os requisitos legais13. A fishing expedition é como um cego que tateia à procura de um remédio que cure a sua cegueira.
A vedação ao fishing expedition é entendida como consequência lógica da garantia contra a autoincriminação (privilege against self-incrimination).
Atualmente, diante de tantos casos e situações jurídicas, se percebe que a deflagração “pura e simples” de uma investigação já tem uma imensa capacidade de impactar no estado de dignidade do imputado, de maneira mais intensa nos dias em que vivemos, nos quais a mídia transmite a notícia da instauração de um inquérito policial como se já houvesse ocorrido a condenação transitada em julgado –, desse modo, como bem expressa Renato Brasileiro Lima, “não se pode admitir a instauração de procedimentos investigatórios manifestamente levianos, temerários, desprovidos de um lastro mínimo de indícios da prática de crime. É dizer, se ninguém pode ser submetido indevidamente ao constrangimento ilegal decorrente de um processo criminal leviano e temerário (strepitus judicii), tampouco pode ser desarrazoadamente objeto de investigação indevida (strepitus investigationem). Com efeito, vedadas que são as denominadas fishing expeditions, não se pode admitir a deflagração de um procedimento investigatório sem um mínimo de indícios acerca da materialidade e/ou autoria de um ilícito.”14
Por outro lado, é necessário destacar que a prova também nasce eivada de ilegalidade quando, apesar de haver mandado, este não cumprir as exigências do artigo 243 do CPP15.
Portanto, o processo penal não pode ser um mecanismo de constante fiscalização da vida íntima do cidadão. Pois bem, pode ser que seja necessário, em determinado caso, as interceptações telefônicas, entretanto, são fiscalizações que devem se sujeitar a encontrar o que previamente foi colocado em questão. Não pose ser algo que entre intimamente em outras questões que não sejam relacionadas ao caso concreto.
4. A RECEPÇÃO TEMEROSA DO INSTITUTO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ)
Apesar das fishing expeditions possuir uma grande ocorrência prática, que pode ser visualizada, por exemplo, nos mandados de busca e apreensão genéricos e de interceptações telefônicas efetuadas em larga escala e sem uma preocupação com a individualização dos indivíduos investigados, a temática ainda não possui uma análise profunda a respeito de seus efeitos refletidos no mundo acadêmico e jurisprudencial.16 Ressalta-se, todavia, que só cresce o número de casos para análise no STJ.
Convém observar que, o livro “Fishing expedition e encontro fortuito na busca e na apreensão”, traz, no final do capítulo 2, o resultado de uma ampla pesquisa de jurisprudências nos portais do Supremo Tribunal federal, Superior Tribunal de Justiça, nos Tribunais Regionais Federais e, por fim, nos Tribunais de Justiça dos Estados. Nessa pesquisa, realizada em junho de 2018, foram encontrados somente no STJ 14 resultados (entre decisões monocráticas e acórdãos) onde o termo estava presente.17
Passando alguns anos e realizada pesquisa similar, observa-se que houve um crescimento considerável. Exemplo claro disso, é o fato de ter sido realizado uma nova pesquisa em janeiro de 2022 nos mesmos termos, e somente no Superior Tribunal de Justiça foram encontradas 68 decisões monocráticas. Analisando por uma lente maior, é interessante ressaltar que não se trata de um número alto, mas é inegável o aumento nas decisões que enfrentam essa ilegalidade, logo, é uma temática que vem ganhando espaço nos últimos anos.
O STJ, no RHC 99.735/SC, reconheceu a ilegalidade, mesmo com autorização judicial, da conduta de espelhamento via WhatsApp ‘web’ justamente porque possibilita o acesso amplo e irrestrito a toda e qualquer comunicação, inclusive as realizadas antes da mencionada autorização, o que de certa forma atribui inadmissível efeito retroativo a decisão judicial que autoriza métodos ocultos de prova.18
Do mesmo modo, em outro julgado importante, o próprio STJ já havia deixado como fundamental que o mandado judicial apresente objetivo certo e pessoa determinada.19
Percebe-se que, mais do que requisitos para a licitude da busca e apreensão de celulares e o acesso aos dados, sobre o que o STJ já definiu ser necessária a autorização judicial, mesmo nos casos onde a apreensão do telefone ocorra em situação de flagrante.20
Em um outro recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, em uma decisão monocrática, o Relator da ação, o Ministro Sebastião Reis Júnior, rechaçou uma medida e anulou o processo de nº 0208558-76-2017.0.19.0001, que autorizou o uso dos mandados coletivos, sob o argumento de ferir diversos dispositivos legais e constitucionais. 21
Em 2007, o STJ já se posicionava sobre o tema. No julgamento do Habeas Corpus n. 69.552/PR, relatado pelo ministro Felix Fischer:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. ART. 288. D CÓDIGO PENAL. INÉPCIA DA DENÚNCIA OFERECIDA EM DESFAVOR DOS PACIENTES BASEADA EM MATERIAL COLHIDO DURANTE A REALIZAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA PARA APURAR A PRÁTICA DE CRIME DIVERSO. ENCONTRO FORTUITO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DA CONEXÃO ENTRE O CRIME INICIALMENTE INVESTIGADO E AQUELE FORTUITAMENTE DESCOBERTO. I - Em princípio, havendo o encontro fortuito de notícia da prática futura de conduta delituosa, durante a realização de interceptação telefônica devidamente autorizada pela autoridade competente, não se deve exigir a demonstração da conexão entre o fato investigado e aquele descoberto, a uma, porque a própria Lei nº 9.296/96 não a exige, a duas, pois o Estado não pode se quedar inerte diante da ciência de que um crime vai ser praticado e, a três, tendo em vista que se por um lado o Estado, por seus órgãos investigatórios, violou a intimidade de alguém, o fez com respaldo constitucional e legal, motivo pelo qual a prova se consolidou lícita. II - A discussão a respeito da conexão entre o fato investigado e o fato encontrado fortuitamente só se coloca em se tratando de infração penal pretérita, porquanto no que concerne as infrações futuras o cerne da controvérsia se dará quanto a licitude ou não do meio de prova utilizado e a partir do qual se tomou conhecimento de tal conduta criminosa. Habeas corpus denegado.22
Também apresenta-se nesse sentido o acórdão da Ação Penal n. 690/TO, de relatoria do ministro João Otávio de Noronha:
A interceptação telefônica vale não apenas para o crime investigado inicialmente mas também para outros até então não identificados que se relacionem, de alguma forma, com as pessoas que sofrem a interceptação. Nessa hipótese, deve-se iniciar investigação à parte para apurar os fatos novos, exatamente como foi feito [...] A “serendipidade” não pode ser interpretada como ilegal ou inconstitucional simplesmente porque o objeto da interceptação não era o fato posteriormente descoberto. Claro que, no caso, deve-se abrir novo procedimento específico, como aconteceu neste episódio, mas não entender como nula tout court a prova obtida ao acaso [...] Não se desconhece a respeitosa doutrina que discorda do aproveitamento fortuito da interceptação telefônica quando os crimes não são conexos ou relativo a pessoas que não eram objeto da escuta [...] Aqui, opto pela orientação do STJ […] ou seja, que a prova é admitida para pessoas ou crimes diversos daquele originalmente perseguido, ainda que não conexos ou continentes, desde que a interceptação seja legal.23
Desse modo, é perceptível que, nessa visão dos casos citados acima, a interceptação telefônica acontece quando, por exemplo, é necessário realizar alguma investigação e os órgãos responsáveis por tal investigação requerem ao Juiz uma interceptação com quantidade de números indeterminados. Ou seja, lançam uma investigação genérica a fim de que possa ser colhido algum material probatório.
5. ANÁLISE DOUTRINÁRIA DO INSTITUTO
O fishing expedition ou “pescaria probatória” é tratado pela doutrina como meio de “investigação especulativa indiscriminada, sem objetivo certo ou declarado que, amplamente e genérica, ‘lança’ suas redes com esperança de ‘pescar’ qualquer prova para subsidiar uma futura acusação ou para tentar justificar uma investigação/ação já iniciada.” 24 Assim sendo, observa-se que, de fato, o instituto está preocupado em encontrar algo ilegal de forma genérica, ou seja, não importa o que se encontre e nem de que forma se encontre, o que importa é que seja encontrado. A preocupação em seguir o devido processo legal foi deixada de lado, em prol de conseguir qualquer prova para que, futuramente, enseje uma acusação.
Da mesma forma, na doutrina alemã, Bernd Schunemann chama “efeito hidra”, consistente na busca permanentemente ampliada (estendida) e com isso invasiva, com a finalidade de alcançar vestígios de fatos que inclusive se desconhece. 25 Logo, essa busca consistente por alcançar vestígios desconhecidos é um ponto principal que os autores nacionais e internacionais convergem.
No Brasil, um dos conceitos que melhor define a “pesca probatória”, é o dado por Philipe Benoni Melo e Silva, que, em livro específico a respeito do tema, ensina:
É possível, portanto, definir a pescaria probatória (fishing expedition), como a apropriação de meios legais para, sem objetivo traçado, “pescar” qualquer espécie de evidência, tendo ou não relação com o caso concreto. Trata-se de uma investigação especulativa e indiscriminada, sem objetivo certo ou declarado, que, de forma ampla e genérica, “lança” suas redes com a esperança de “pescar” qualquer prova, para subsidiar uma futura acusação ou para tentar justificar uma ação já iniciada.26
Desse modo, quando lançam as “redes” com a esperança de “pescar” qualquer prova que sejam, acabam por atuar de maneira completamente desproporcional com o devido processo legal e com os recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça.
Para Lopes Júnior (2020)27, a expedição de mandados genéricos é ilegal, haja vista o art. 243, II, do CPP exigir a indicação detalhada dos motivos e fins da diligência a ser executada, requisitos imprescindíveis para a validade do mandado de busca e apreensão.