3. DO PACTO FEDERATIVO BRASILEIRO E AS EVENTUAIS COMPETÊNCIAS DOS ENTES FEDERATIVOS.
O federalismo teve suas primeiras origens nos Estados Unidos. Surgiu como resposta à necessidade de um governo eficiente em vasto território que, ao mesmo tempo, assegurasse os ideais republicanos que vingaram com a Revolução de 1776.16
Os antigos Estados soberanos confederados deixaram de ser soberanos, mas conservaram a sua autonomia, entregando a uma nova entidade, a União, poderes bastantes para exercer tarefas necessárias ao bem comum de todos os Estados reunidos. Passaram, por outro lado, a compor a vontade da União por meio de representantes do Poder Legislativo.17
Provisoriamente, a Federação, no Brasil, surgiu com o Decreto n. 1, de 15 de novembro de 1889, decreto esse instituidor, também, da forma republicana de governo. A consolidação veio com a primeira constituição republicana de 1891, que em seu art. 1º estabeleceu: “A nação Brasileira adota como forma de governo, sob o regimento representativo, a República Federativa proclamada a 15 de novembro de 1889, e constitue-se, por união perpetua e indissoluvel das suas antigas províncias, em Estados Unidos do Brazil”.
As Constituições posteriores mantiveram a forma federativa de Estado, porém,“não se pode deixar de registrar o entendimento de alguns, segundo o qual, nas Constituições de 1937 e de 1967, bem como durante a vigência da Emenda n. 1/69, tivemos no Brasil somente uma Federação de fachada”.18
Preceitua o art. 1.º, caput, da Constituição Federal de1988, que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constituindo-se em Estado Democrático de Direito, sendo que o caput de seu art. 18 complementa, estabelecendo que “a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição”.
A Constituição Federal atua como fundamento de validade das ordens jurídicas parciais e central. Ela confere unidade à ordem jurídica do Estado Federal, com o propósito de traçar um compromisso entre as aspirações de cada região e os interesses comuns às esferas locais em conjunto. A Federação gira em torno da Constituição Federal, que é o seu fundamento jurídico e instrumento regulador.19 Deve-se ressaltar que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu como cláusula pétrea a forma de Estado Federal.
É a Carta Magna que explicitará a repartição de competências entre a ordem central e as parciais.
Como no Estado Federal há mais de uma ordem jurídica incidente sobre um mesmo território e sobre as mesmas pessoas, impõe-se a adoção de um mecanismo que favoreça a eficácia da ação estatal, evitando conflitos e desperdício de esforços e recursos. A repartição de competências entre as esferas do federalismo é o instrumento concebido para esse fim.
A repartição de competências consiste na atribuição, segundo a Constituição Federal, para cada ordenamento de uma matéria que lhe seja própria.
Os Estados assumem a forma federal, tendo em vista razões de geografia e de formação cultural da comunidade. Um território amplo é propenso a ostentar diferenças de desenvolvimento de cultura e de paisagem geográfica, recomendando, ao lado do governo que busca realizar anseios nacionais, um governo local atento às peculiaridades existentes. O federalismo tende a permitir a convivência de grupos étnicos heterogêneos, muitas vezes, com línguas próprias, como é o caso da Suíça e do Canadá. Atua como força contraposta atendências centrífugas.
O federalismo, ainda, é uma resposta à necessidade de se ouvirem as bases de um território diferenciado, quando da tomada de decisões que afetam o país como um todo.
A fórmula opera para reduzir poderes excessivamente centrípetos. Aponta-se, por fim, um componente de segurança democrática presente no Estado federal. Nele, o poder é exercido segundo uma repartição não somente horizontal de funções – executiva, legislativa e judiciária –, mas também vertical, entre Estados-membros e União, em benefício das liberdades públicas.20
Nesse sentido, pode-se afirmar que, como forma de preservar as características inerentes aos Entes Federativos, os quais fazem parte da Federação Brasileira, exige-se que sejam preservadas prerrogativas relacionadas à autonomia, a exemplo da autonomia para regulamentação administrativa da gestão municipal, ainda que a extensão das competências materiais dos municípios dependa do que o contexto histórico indica como interesse local.
3.1 DO CONCEITO DOUTRINÁRIO REFERENTE ÀS NORMAS MATERIALMENTE GERAIS E MATERIALMENTE ESPECÍFICA.
Nesse ponto, é importante que se dê relevo ao que a doutrina afirma sobre os conteúdos possíveis de uma norma geral, seja sob um prisma positivo, ou seja, aquilo que efetivamente deve constar em uma lei nacional com normas gerais, seja sob um prisma negativo, pela orientação sobre o que não se pode considerar como norma geral.
Isso porque, como diz Fernanda Dias Menezes de Almeida: 21 “de fato, existem, a propósito, conceituações para todos os gostos, construídas a partir da tentativa ora de identificar os elementos constitutivos das normas gerais, ora de caracterizá-las negativamente, dizendo o que elas não são ou não podem conter”.
Assim, os estudos dogmáticos sobre o tema começam pela simples afirmação de que o que se entende por normas gerais é o delineamento fundamental sobre o tema versado. É o quanto entendia Pinto Ferreira, por exemplo, ao asseverar: “A União legisla disciplinando o direito que considera como fundamental, porém os Estados suprem as lacunas.”
O mesmo entendimento parece ser o corroborado por Roque Antônio Carraza 22 , quando afirma sobre o conteúdo das normas gerais: “ora, estabelecer normas gerais é apontar as diretrizes, os lineamentos básicos; é operar por sínteses, indicando e resumindo. Nunca descendo a assuntos da economia interna, do peculiar interesse das pessoas políticas”.
Entretanto, se entende ser pouco esclarecido, em termos de clareza de definição, ao afirmar-se que normas gerais são delineamentos fundamentais ou o mero apontamento de diretrizes operando por sínteses. Afinal, nesse passo, ficam sem respostas as questões conceituais que se originam dessa pretensa explicação, ou seja, o que se entende, pois, por questões fundamentais que a União pensa ser cabíveis? O que se deve entender por apontamento de diretrizes operando por sínteses?
Portanto, ao que se percebe, essa primeira tentativa de delimitação conceitual material das normas gerais criaria mais problemas que soluções, servindo, entretanto, de início de investigação.
Outra espécie de tentativa de conceituação material positiva das normas gerais é dada por doutrinadores que as entendem como veiculadas por leis quadro, como normas não exaustivas. É o exemplo de Raul Machado Horta, que dizia “(...) a competência da União consistirá no estabelecimento de normas gerais, isto é, normas não exaustivas (...). A lei de normas gerais deve ser uma lei quadro, uma moldura legislativa.” 23
Ainda, arremata o mesmo autor 24 , sobre o disposto no art. 24, § 1º, CF/88: A primeira regra fixa a natureza e o conteúdo da legislação federal na área das normas gerais, isto é, normas não exaustivas, normas incompletas, de modo a não esgotar na competência a matéria da legislação concorrente.
Tal definição já parte de outro pressuposto, portanto, qual seja, o de que a lei da União, lei nacional, deverá veicular normas que se dirijam à atividade legislativa, formulando uma “moldura” de possibilidades para o regramento do tema pelos entes federativos.
Acredita-se que, a partir dessa concepção, seja possível elaborar uma compreensão mais concretizante acerca do conceito de normas gerais para fins de exercício da competência concorrente da União. 25
Pois bem, essa ideia de leis quadro foi bem trabalhada por J. J. Gomes Canotilho 26 , que entende como uma das funções da própria Constituição a de ser uma ordem-quadro, permitindo, dentro de balizas gerais, principiológicas, que o legislador infraconstitucional possa adequar a normatividade ao pluralismo social vigente e mutável. Confira-se o pensamento do autor sobre o tema:
Para ser uma ordem aberta a constituição terá de ser também uma ordem-quadro, uma ordem fundamental e não um código constitucional exaustivamente regulador. (...) A constituição pode e deve fixar não apenas uma estadualidade juridicamente conformada mas também estabelecer princípios relevantes para uma sociedade aberta bem ordenada. (...) Sendo assim, a ordem-quadro fixada pela constituição é necessariamente uma ordem parcial e fragmentária carecida de uma actualização concretizante quer através do ‘legislador’ (interno, europeu e internacional) quer através de esquemas de regulação ‘informais’, ‘neocorporativos’, ‘concertativos’, ou ‘processualizados’ desenvolvidos a nível de vários subsistemas sociais (econômico, escolar, profissional, desportivo).
A autocontenção dos textos constitucionais no sentido de se limitarem a definir uma ordem essencial constitucional básica prende-se com o assinalado fenômeno da pluralização dos mundos e pluralização dos pontos de vista característicos das chamadas sociedades pós-modernas.
Destarte, apropriando-se do pensamento do supracitado Doutrinador sobre o tema, pode-se dizer que, no que tange às normas gerais, tem-se que as mesmas devem consubstanciar-se em normas de uma lei quadro, ou seja, de uma lei que vise tão somente fornecer os princípios que guiarão a atividade legislativa futura sobre a matéria. Trata-se, dessa forma, de lei sobre conteúdo de outras leis, criada pela União e dirigida à atividade jurídica legiferante dos demais entes federativos.
Nesse sentido, essas normas gerais serão regras que veiculam princípios, conferindo carga valorativa estruturante a ser seguida pelo legislador infraconstitucional dos entes federativos, que legislarão de forma concorrente sobre a matéria disciplinada dessa forma.
Coadunando com o supracitado entendimento, o Prof. José Afonso da Silva afirma em sua obra tem sido uma questão tormentosa definir o que são ‘normas gerais’, para circunscrever devidamente o campo de atuação da União. Diremos que ‘normas gerais’ são normas de leis, ordinárias ou complementares, produzidas pelo legislador federal nas hipóteses previstas na Constituição, que estabelecem princípios e diretrizes da ação legislativa da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Por regra, elas não regulam diretamente situações fáticas, porque se limitam definir uma normatividade genérica a ser obedecida pela legislação específica federal, estadual e municipal: direito sobre direito, normas que traçam diretrizes, balizas, quadros à atuação legislativa daquelas unidades da Federação.
(...) porque justamente a característica da legislação principiológica (normas gerais, diretrizes, bases), na repartição de competências federativas, consiste em sua correlação com competência suplementar (complementar e supletiva) dos Estados.
Pode-se dizer, portanto, que normas gerais são princípios jurídicos voltados à atividade do legislador e que pautarão sua atuação na concretização, conforme a pluralidade dos interesses regionais ou locais envolvidos, dessas mesmas normas gerais, agora, descendo às minúcias fáticas da matéria legislada.
Não se estará diante de normas gerais, dessa forma, quando houver regulação expressa de fatos relacionados diretamente à matéria que se disciplina, pois tal tarefa cabe ao legislador regional ou local e, até mesmo federal. Porém, nesse caso, também será submetido às mesmas normas gerais.
Isso porque o instrumento de veiculação de tais normas pouco importará, já que a União, quando legisla sobre normas gerais em termos de competência concorrente, exerce essa competência enquanto representante do Estado Federal, nada impedindo que, no mesmo diploma, inclua disposições específicas de observância no âmbito exclusivo federal, porém sempre submetidas às normas gerais expedidas para os demais entes federados.
3.2 DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA ESTABELECER NORMAS GERAIS RELACIONADAS AS LICITAÇÕES E CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
De acordo com o inciso XXVII do art. 22 da Constituição Federal, compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação. Nesse sentido, podemos afirmar que compete aos outros Entes Federativos, editar normas específicas acerca da matéria.
Destarte, todos os entes federativos podem editar leis sobre licitação, embora devam respeitar as normas gerais traçadas pela União.
O respeito ao princípio federativo impõe que se garanta uma margem de autonomia ao ente da federação, o que leva a discussões sobre a constitucionalidade de alguns dispositivos que, claramente, estabelecem regramentos materialmente específicos.
O Prof. Ronny Charles, em sua obra 27 , afirma que de tal disposição constitucional pode-se extrair algumas premissas, dentre elas: se consideradas específicas, as regras existentes na legislação federal apenas vinculam a União, permitindo regramento diferente por Estados, Distrito Federal e Municípios; em outra diapasão, quando tratar sobre matéria geral, a legislação federal não pode restringir a sua normatização às relações jurídicas contratuais da União, tendo em vista que fraudaria a competência constitucionalmente estabelecida pelo Constituinte de 1988.
Caminha, também nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, na ADI 3059/RS, definindo que a competência legislativa do Estado-Membro para dispor sobre licitações e contratos administrativos respalda a fixação por lei, de preferência para a aquisição de softwares livre pela Administração Regional, sem que se configure usurpação da competência legislativa da união para fixar normas gerais relacionadas ao tema debatido.28
A Lei nº 14.133/2021 firma-se como norma geral de licitações e contratos, cumprindo a competência legislativa estabelecida pela Constituição Federal, em seu artigo 22. No entanto, requer salientar, que a referida Lei não possui regras de conteúdo apenas geral, mas também específico, o que repercutirá na amplitude de sua aplicação obrigatória pelos demais entes.
Segundo as lições do Prof. Ronny Charles29, a verificação de que um determinado dispositivo de uma lei federal de licitações possui caráter específico, não impele necessariamente a uma interpretação de inconstitucionalidade do mesmo. O dispositivo terá validade constitucional, mas, no que tange ao regramento específico, sua disposição não afetará ou vinculará os outros entes federativos (Estados, Municípios e DF), mas apenas a União. Obviamente, na hipótese de um dispositivo federal que tente reger apenas as relações contratuais ou procedimentais específicas, adentrando nas minúcias relativas aos outros entes que não a União, haverá inconstitucionalidade.
Deve-se concluir que caberá à Lei Federal o estabelecimento de regras com caráter nacional, aplicando-se a todos os entes da federação. No entanto, no que for matéria específica, estabelecendo as minúcias relacionadas aos procedimentos administrativos referentes aos demais Entes Federativos, caberá a estes, o estabelecimento de suas regras específicas, sob pena de quebra do pacto federativo.
3.3 DA AUTONOMIA ADMINISTRATIVA DOS MUNICÍPIOS E DA EVENTUAL LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO ESTABELECIMENTO DE NORMAS MATERIALMENTE ESPECÍFICA.
Desde a entrada em vigor dos preceitos normativos descritos na Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, têm sido constantes os debates no âmbito acadêmico e dos órgãos públicos relacionados aos diversos Entes Federativos e demais Poderes existentes na república federativa do Brasil. Refere-se à obrigatoriedade de aplicação de diversas normas existentes na Lei Federal nº 14.133/2021, tendo em vista que diversos dispositivos adentram na competência dos Municípios para estabelecimento de normas materialmente específicas, relacionadas ao tema das contratações públicas municipais.
Apesar de ser um tema de altíssima relevância, com diversas discussões entre doutrinadores e agentes públicos, que por ventura militam no âmbito das contratações públicas, ao examinar diversas bibliografias, percebe-se que os autores não tratam com a devida profundidade e complexidade que o tema requer, com exceção das obras publicadas pelo Prof. Ronny Charles e por Marçal Justen Filho, as quais aprofunda o tema com as devidas minúcias necessárias.
O Prof. Marçal Justen Filho afirma, em sua obra 30 , que um dos princípios mais importantes da Constituição é a Federação, ressaltando, ainda, que as normas gerais não são instrumentos para restrição da autonomia federativa.
Assevera, também, o referido Doutrinador, que não seria possível a validade e a vinculação de normas gerais editadas pela União que invadissem a autonomia federativa, notadamente no que tange à organização, ao funcionamento, aos assuntos de interesse local e à competência dos organismos administrativos de tais entes. 31
Em seu artigo primeiro, a referida legislação federal define que “estabelece normas gerais de licitação e contratação para administrações públicas diretas, autárquica e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. No entanto, restou evidenciado em diversos dispositivos da referida Lei que não há apenas regras de conteúdo geral, mas também específico, o que repercutirá na amplitude de sua aplicação obrigatória, pelos demais entes.
Em sua obra “Leis de Licitações Públicas Comentadas”, o Prof. Ronny Charles defende que o texto legal da Lei Federal nº 14.133/2021, de forma mais intensa do que outrora fora feito pela famigerada Lei Federal nº 8.666/93, avançou para definir regramentos específicos, detalhando procedimentos, indicando competências, entre outros pormenores.
Nesse sentido, afirma o nobre Doutrinador, que eventual permissão à regra descrita no artigo primeiro guindaria esses dispositivos materialmente específicos à qualidade de norma geral, permitindo que o legislador federal ordinário contrariasse frontalmente a competência legislativa privativa definida pelo Constituinte (restrita apenas às normas gerais), avançando sobre matéria (específica) outorgada aos demais entes federativos e, por conseguinte, afrontando o próprio princípio da autonomia federativa. 32
Pode-se citar como exemplos diversos dispositivos tratados na nova lei de licitações e contratos que extrapolam a competência da União para estabelecer normas gerais, como: regras relativas ao formato de comissão, à denominação das comissões, à designação dos servidores envolvidos no procedimento, à definição de competências, aos regramentos específicos relativos aos procedimentos auxiliares das contratações. São normas que, claramente, não devem ser estabelecidas como de observância obrigatória por parte dos demais entes, cabendo a regulamentação de forma distinta sem que haja qualquer tipo de questionamento referente a constitucionalidade das referidas normas.
Deve-se ressaltar que, no âmbito da Lei nº 8.666/93, o legislador federal se utilizou do mesmo artifício, classificando todas as normas como sendo de sua competência material “geral”, tendo a jurisprudência e doutrina pátria realizado o exercício hermenêutico de interpretar, conforme a Constituição, os dispositivos da mencionada legislação.