Atas de registro de preços gerenciadas por municípios.

4. DO INSTITUTO DE ADESÃO À ATA DE REGISTRO E DA INTERPRETAÇÃO DOS DISPOSITIVOS DA LEI Nº 14.133/2021 CONFORME A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

4.1 DO CONCEITO E DA NATUREZA JURÍDICA DA ADESÃO.

Segundo o Prof. Ronny Charles, 33 pode-se conceituar a adesão como sendo uma hipótese de dispensa licitatória, tendo em vista que o carona não participou do procedimento licitatório prévio. Sendo assim, pode-se afirmar que a adesão tem natureza jurídica de uma hipótese anômala de dispensa.

O Legislador federal, atento às polêmicas discussões a respeito do tema, resolveu afastar definitivamente as críticas existentes relativas à constitucionalidade do instituto da adesão, tendo sido estabelecidos os critérios no artigo 86, §2º, da Lei nº 14.133/2021:

Art. 86. O órgão ou entidade gerenciadora deverá, na fase preparatória do processo licitatório, para fins de registro de preços, realizar procedimento público de intenção de registro de preços para, nos termos de regulamento, possibilitar, pelo prazo mínimo de 8 (oito) dias úteis, a participação de outros órgãos ou entidades na respectiva ata e determinar a estimativa total de quantidades da contratação.

(...)

§ 2º Se não participarem do procedimento previsto no caput deste artigo, os órgãos e entidades poderão aderir à ata de registro de preços na condição de não participantes, observados os seguintes requisitos:

I - apresentação de justificativa da vantagem da adesão, inclusive em situações de provável desabastecimento ou descontinuidade de serviço público;

II - demonstração de que os valores registrados estão compatíveis com os valores praticados pelo mercado na forma do  art. 23 desta Lei ;

III - prévias consulta e aceitação do órgão ou entidade gerenciadora e do fornecedor.

Não resta dúvida de que o instituto da adesão, popularmente conhecido como “carona”, trata-se de um importante instrumento de eficientização e padronização das contratações públicas e que a sua utilização, nos casos adequados, deve ser vista pelos gestores públicos como uma medida de boas práticas de gestão.

4.2 DOS LIMITES LEGAIS FIXADOS PELA LEI 14.133/2021 E DA LEITURA DE SEU §3º DO ART. 86 COM A UTILIZAÇÃO DO INSTITUTO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Inicialmente, cumpre esclarecer que, como nítida norma de caráter específico, o §3º do art. 86 da Lei nº 14.133/2021, estabelece ser vedada aos órgãos e às entidades da Administração Pública Municipal a adesão à ARP gerenciada por órgão ou entidade municipal. Não há novidade quanto a esse ponto, tendo em vista que, claramente ultrapassando os limites constitucionais estabelecidos pelo Constituinte de 1988, a União, unilateralmente, adentra na autonomia administrativa dos demais Estados, Distrito Federal e Municípios, transmitindo, para uma norma geral, dispositivos idênticos aos existentes no Decreto Federal nº 7.892/2013.

Nesse ponto, tem consolidado a doutrina majoritária no sentido que esta regra deve ser interpretada como uma norma materialmente específica, haja vista a ausência de justificativa legítima para tal restrição ao uso da adesão que, conforme mencionado anteriormente, possui natureza jurídica de contratação direta.

Pois, para que seja interpretada como uma norma geral através da qual a sua criação só pode ser feita pelo Legislador Federal, exige que a União, ao dispor sobre o tema, o faça sem discriminação com os demais entes federativos, sob pena de se conviver com um pacto federativo de desconfiança entre Entes Federativos existentes na federação brasileira.34

Nesse sentido, comunga-se com o Prof. Victor Amorim, que afirma que deve ser conferida ao §3º uma interpretação conforme à Constituição da República, Porquanto, a conclusão pela impossibilidade de adesão de ARP municipal atentaria contra a estrutura federativa do Estado Brasileiro, constituindo um discrimen injustificado em relação a um dos entes da Federação – o Município –, autônomo como os demais. 35

Afinal, por qual razão uma ARP municipal não poderia ser aderida por outros entes?

Ainda que se diga que o “legislador” buscou proibir a chamada “adesão verticalizada”, não há razão para vedar adesão de ARP municipal por parte de um outro órgão municipal. Em outras palavras: mesmo que se acredite na tese da proibição da adesão verticalizada, ela não seria aplicável a entes da mesma natureza (Município). Logo, o raciocínio tendente à proibição de adesão seria contraditório em vista de sua premissa central.

De toda forma, em termos substanciais, a norma do §3º seria de cunho específico, não obstando, pois, que Estados, Distrito Federal e Municípios, em sua legítima competência normativa concorrente sobre a matéria, trate o assunto de maneira diversa em relação a suas respectivas estruturas organizacionais.

Partindo do referido método hermenêutico, o Município do Jaboatão dos Guararapes, utilizando-se da sua competência constitucional, regulamentou o procedimento de registro de preços e a adesão através do Decreto Municipal n° 08/2023, publicado no dia 11 de Fevereiro de 2023, o qual legitima nos artigos 15 e 16, a adesão por parte de órgãos não participantes à ata de registro de preços formalizadas por órgãos pertentes à Administração Direta, Autárquica e Fundacional.

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Sendo assim, não vislumbra-se qualquer tipo de inconstitucionalidade ou ilegalidade em eventual procedimento de adesão a atas pertencentes ao Município do Jaboatão dos Guararapes, tendo em vista a previsão existente no normativo municipal.

Com relação à adesão a ARP pertencentes a Municípios distintos, entende-se que o supracitado decreto não elencou essa possibilidade, apesar de não haver qualquer tipo de ilegalidade caso os normativos, que porventura regulamentem a Lei nº 14.133/2021 nos Estados-Membros, Distrito Federal e Município, façam previsão distinta.

5. CONCLUSÃO

Aborda-se, no presente artigo, a discussão central em torno da polêmica “vedação”, constante no parágrafo § 3º do art. 86 da Lei Federal nº 14.133 de 01 de abril de 2021, que resultou na interpretação, por intelecção da expressa literalidade de tal dispositivo, da impossibilidade ocorrer em contratação de obras, bens e serviços por meio do processo de adesão, como órgão não participante, em atas de registro de preços gerenciadas por órgãos e entidades municipais.

Assim, surgiram algumas problemáticas ao longo do texto, tais como:

• a) o dispositivo do § 3º do art. 86 da Lei Federal nº 14.133 de 01 de abril de 2021, ao omitir de seu rol de possibilidades a “ata de registro de preços de órgão ou entidade gerenciadora municipal”, desautorizou impositivamente e expressamente o procedimento de adesão, na condição de órgão não participante, pois, para tais atas ou pode-se interpretar como uma possibilidade aberta à regulamentação local?

• b) há uma competência legislativa constitucional para que a união delimite tal limitação para as atas de registro de preços municipais?

• c) reafirmando a questão anterior, há o devido respeito ao pacto federativo quando o Poder Legislativo da União estabelece um regramento nacional que frustra claramente possibilidades locais de contratação por se entender que as atas de registro de preços municipais possuem uma maior serventia para outros entes também municipais?

• d) tal matéria regulamentada poderá ter caráter nacional, fazendo parte de um rol aceitável de matérias passíveis de regulamentação legal por meio da denominada “norma geral”?

• e) Afinal, por qual razão uma ARP municipal não poderia ser aderida por outros entes?

Nesse sentido, se propôs a apresentação de algumas reflexões e eventuais dilemas que possam resultar na hipótese de que uma interpretação equivocada do pacto federativo brasileiro, bem como de sua conformidade com a Constituição Federal, e da referida norma por parte dos agentes públicos e órgãos de controle, poderá acarretar na gestão das contratações públicas municipais.

Para percorrer o caminho proposto na hipótese formulada, bem como responder os questionamentos problematizados, inicia-se a abordagem discorrendo sobre o procedimento auxiliar do sistema de registro de preços, macro tema central que envolve a discussão em tela, bem como realizando uma análise do debate doutrinário das normas “gerais” estabelecidas na lei nº 14.133/2021.

Assim, trabalha-se o conceito e as características do Sistema de Registro de Preços na doutrina e na jurisprudência, bem como as condições e os parâmetros legais para sua utilização, as vantajosidades e a economicidade de sua utilização e, por fim, apresenta-se o case da regulação do tema no Município do Jaboatão dos Guararapes – PE, por meio do seu Decreto Municipal nº 08/2023.

Após a abordagem do macro tema geral, o sistema de registro de preços, passa-se a discutir uma temática reflexa que pauta as problematizações apresentadas, o pacto federativo brasileiro e as eventuais competências dos entes federativos.

Para aprofundar o tema, expõe-se o conceito doutrinário referente às normas materialmente gerais e materialmente específica, bem como a competência da União para estabelecer normas gerais relacionadas a licitações e contratos administrativos. Defende-se a temática da autonomia administrativa dos municípios e da eventual legitimidade constitucional através do estabelecimento de normas materialmente específica.

Abordado o macro tema central, bem como a temática transversal que perpassa o ceio da fundamentação para atingir o objetivo de repostas às problemáticas levantadas, finaliza-se a discussão teórica no quarto ponto deste artigo com análise do instituto de adesão à ata de registro e da interpretação conforme a constituição dos dispositivos da Lei nº 14.133/2021, precipuamente sob a ótica conceitual e da natureza jurídica do instituto da “adesão”, bem como dos limites legais fixados pela supracitada lei e da utilização do instituto na interpretação conforme a Constituição Federal no §3º, do art. 86.

Assim, pode-se depreender as seguintes conclusões:

• a) caberá à lei federal o estabelecimento de regras com caráter nacional, aplicando-se a todos os entes da federação. No entanto, no que for matéria específica, estabelecendo as minúcias relacionadas aos procedimentos administrativos, referentes aos demais entes federativos, caberá a estes, o estabelecimento de suas regras específicas, sob pena de quebra do pacto federativo;

• b) restou evidenciado, em diversos dispositivos da Lei 14.133/21, que não há apenas regras de conteúdo geral, mas também específico, o que repercutirá na amplitude de sua aplicação obrigatória, pelos demais entes;

• c) ainda que se diga que o “legislador” buscou proibir a chamada “adesão verticalizada”, não há razão para vedar adesão de ARP municipal por parte de um outro órgão municipal. Em outras palavras: mesmo que se acredite na tese da proibição da adesão verticalizada, ela não seria aplicável a entes da mesma natureza (Município). Logo, o raciocínio tendente à proibição de adesão seria contraditório em vista de sua premissa central.

• d) em termos substanciais, a norma do §3º do art. 86 da Lei nº 14.133/21 seria de cunho específico, não obstando, pois, que Estados, Distrito Federal e Municípios, em sua legítima competência normativa concorrente sobre a matéria, trate o assunto de maneira diversa em relação a suas respectivas estruturas organizacionais.

6. REFERÊNCIAS

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TCU. Acórdão 472/1999-Plenário, relator Ministro Valmir Campelo.

Notas

3. NUNES, J.; LUCENA, R.L.; SILVA, O.G. Vantagens e desvantagens do pregão na gestão de compras no setor público:, Brasília, abr./jun. 2007.

4. Ibidem.

5. SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Editora Malheiros, 2000 p. 655.

6. JUND, Sérgio. Administração, Orçamento e Contabilidade Pública. Rio de Janeiro: Editora Campus, 2007, p. 04.

7. MARÇAL, Thaís; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Estudo Sobre A Lei 14.133/2021- Nova Lei De Licitações E Contratos Administrativos/ coordenadores Rafael Carvalho Rezende Oliveira e Thaís Marçal - São Paulo: Editora Jus Podivm, 2021. Pág. 82.

8. Idem ibdem.

9. PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. O sistema de registro de preços recepcionado e aperfeiçoado pela nova lei das licitações e contratações. –Belo Horizonte: Fórum, 2022.p.124.

10. TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. Salvador: Jus Podivm, 2021. p.480.

11. PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. O sistema de registro de preços recepcionado e aperfeiçoado pela nova lei das licitações e contratações. – Belo Horizonte: Fórum, 2022.p.137.

12. TCU. Acórdão 472/1999-Plenário, relator Ministro Valmir Campelo.

    TCU. Acórdão 1095/2007-Plenário, relator Ministro Marcos Vinicius.

13. BITTENCOURT, Sidney. Contratando sem Licitação. São Paulo: Almedina, 2016. P.198.

    TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. Salvador: JusPodivm, 2021. p.480.

14. HEINEN, Juliano. Comentários À Lei de Licitações e Contratos Administrativo. Salvador: JusPodivm, 2022. p.555.

15. PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres; DOTTI, Marinês Restelatto. O sistema de registro de preços recepcionado e aperfeiçoado pela nova lei das licitações e contratações. –Belo Horizonte: Fórum, 2022. p.143 a 145.

16. MENDES, Gilmar Ferreira, Branco, Paulo Gustavo Gonet.Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. – 13. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018.

17. Idem ibidem.

18. LENZA, Pedro. Direito constitucional – 25. ed. – São Paulo: Saraiva Educação, 2021.

19. MENDES, Gilmar Ferreira, Branco, Paulo Gustavo Gonet.Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo Gustavo Gonet Branco. – 13. ed. rev. e atual. – São Paulo : Saraiva Educação, 2018.

20. Nesse sentido, Ulrich Karpen, Federalism, in The Constitution of theFederal Republic of Germany, Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft,1988, p. 207. Da mesma forma a visão clássica de Madison, expressa no n.10 de O federalista.

21. ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Direito Constitucional. 5ª ed. atual. por Juliana Campos Horta. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 324.

22. CARRAZA, Roque Antônio. Comentários à Constituição Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1990, Vol. 2, p. 114.

23. ALMEIDA, Fernanda Dias Menezes de. Direito Constitucional. 5ª ed. atual. por Juliana Campos Horta. Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 324.

24. Idem ibidem, p. 326.

25. DRIGO, Leonardo Godoy. Competências legislativas concorrentes: o que são normas gerais?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 18, n. 3620, 30 mai. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/24557/competencias-legislativas-concorrentes-o-que-sao-normas-gerais>. Acesso em: 13 mar. 2023.

26. CANOTILHO, J. J. Gomes Canotilho. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª ed., Coimbra: Almedina, 2002, p. 1418.

27. TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. Salvador: JusPodivm, 2021. p. 44.

28. Idem, ibidem, p. 46.

29. Idem, ibidem, p. 51.

30. JUSTEN FILHO, MARÇAL. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. P.287.

31. Idem, ibidem.

32. TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. Salvador: JusPodivm, 2021. p. 48.

33. TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. Salvador: JusPodivm, 2021. p.507.

34. TORRES, Ronny Charles Lopes de. Leis de licitações públicas comentadas. Salvador: JusPodivm, 2021. p.510

35. AMORIM, Victor. Disponível no sitio: https://www.novaleilicitacao.com.br/ AMORIM, Victor. A adesão de ata de registro de preços municipais na nova Lei de Licitações: por uma necessária interpretação conforme à Constituição do §3º do art. 86 da Lei nº 14.133/2021.