O tema de repercussão geral nº 1.093 e a suspensão da exigibilidade do débito por meio do depósito integral:

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Presidência da República. Acessível em: www.gov.br

_______. Congresso Nacional. Acessível em: https://www.congressonacional.leg.br/

FRIEDE, Reis. Depósitos Judiciais em Matéria Tributária. Disponível em: https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista68/revista68_217.pdf

SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009.

SANTANA, Eduardo Augusto Coelho de. Antecipação de garantia e suspensão da exigibilidade de créditos tributários por decisão judicial. Disponível em: https://www.gov.br/pgfn/pt-br/central-de-conteudo/publicacoes/revista-pgfn/ano-vii-numero-10-2017/9antecipacao.pdf

STF. Supremo Tribunal Federal. Acessível em www.stf.jus.br

TJPE. Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco. Disponível em: www.tjpe.jus.br

1. Observe-se, por oportuno, que não há que se confundir o objeto do Tema de Repercussão Geral nº 1.093 (“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”) com o Tema nº 517 (“É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos”). Note-se que, na hipótese discutida no Tema 1.093, debatia-se a constitucionalidade do DIFAL incidente em operações interestaduais com remessa de mercadorias a consumidor final não contribuinte, sendo o DIFAL cobrado pela Unidade da Federação de destino do remetente. Nessa situação, entendeu-se, favoravelmente aos contribuintes, ser necessária lei complementar para definir as normas gerais para a cobrança do imposto, com fundamento no art. 146, I e III, “a”, da CF. Compreendeu-se que esta exigência não foi observada pelo Convênio ICMS 93/2015, pelo CONFAZ, invadindo, desse modo, matéria reservada à lei complementar, em contrariedade, também, ao art. 155, § 2º, XII, alíneas “a”, “d”, e “i” da Constituição Federal. Por sua vez, no caso do Tema 517, entendeu-se pela possibilidade de cobrança do DIFAL nas operações de aquisição de mercadorias realizadas por optantes do SIMPLES NACIONAL, independentemente de o contribuinte estar na condição de consumidor final no momento da aquisição. Discutia-se, em síntese, a inobservância ao princípio da não-cumulatividade, previsto no art. 155, §2º, I da CF, que determina que o valor pago a título de tributo deve ser compensado nas operações seguintes da cadeia. Nesse julgamento, explicitou-se que essa sistemática não funciona para os optantes do SIMPLES, pois o DIFAL das operações de aquisição de mercadorias para fins de revenda compõe a base de cálculo da antecipação das empresas que optam pelo referido regime, mas lhes é vedada a apropriação e a transferência de créditos, nos termos da Lei Complementar nº 123/2006. Determinou-se que se aplica o referido entendimento tanto à situação em que a empresa optante do SIMPLES compra mercadoria para revenda, quanto para as hipóteses em que, por exemplo, a adquire para “uso, consumo ou ativo imobilizado”. Vale notar, ainda, que ao julgar o Tema 517, o STF não se debruçou sobre a tese de existência ou não de lei complementar, pois compreendeu que a Lei Complementar nº 123/2006 expressamente autoriza a cobrança do diferencial de alíquota (art. 13, § 1º, XIII, “g”, 2, e “h”) e ainda porque o DIFAL do optante do Simples Nacional não é cobrado, necessariamente, do consumidor final (situação julgada no Tema 1093). No Tema 517, o Supremo Tribunal Federal entendeu legítima a exigência do DIFAL nos casos de operações de aquisição de mercadorias por empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL, sob o fundamento de que tal regime é facultativo, cabendo aos contribuintes que por ele optarem não apenas usufruir do bônus de sua decisão, mas também do ônus. Em suma, o STF definiu que é inconstitucional a exigência do DIFAL nos casos de operações de venda e remessa interestadual de mercadorias destinadas à consumidor final localizado em outro Estado, e, ao revés, constitucional a exigência nos casos de aquisição de mercadorias por empresas optantes pelo SIMPLES NACIONAL que figuram ou não na condição de consumidor final. Ver, nesse sentido: (APELAÇÃO CÍVEL 0070984-11.2019.8.17.2001, Rel. JORGE AMERICO PEREIRA DE LIRA, Gabinete do Des. Jorge Américo Pereira de Lira, julgado em 28/03/2023, DJe).︎

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2. SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009.
   p. 60.︎

3. STF. Supremo Tribunal Federal. Tema de Repercussão Geral nº 1.093. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/jurisprudenciaRepercussao/verAndamentoProcesso.asp?incidente=5994076&numeroProcesso=1287019&classeProcesso=RE&numeroTema=1093︎

4. BRASIL. Lei Complementar nº 190/2022. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/lcp190.htm︎

5. BRASIL. Projeto de Lei Complementar nº 32 de 2021, Lei Complementar nº 190/2022. Disponível em: https://www.congressonacional.leg.br/materias/materias-bicamerais/-/ver/plp-32-2021︎

6. STF. Supremo Tribunal Federal. ADI nº 7.066. Disponível em: https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=6330827︎

7. FRIEDE, Reis. Depósitos Judiciais em Matéria Tributária. Disponível em: https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista68/revista68_217.pdf︎

8. STF. REsp 466.362/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ 29/03/2007, p. 217. Disponível em:︎

9. SANTANA, Eduardo Augusto Coelho de. Antecipação de garantia e suspensão da exigibilidade de créditos tributários por decisão judicial. Disponível em: https://www.gov.br/pgfn/pt-br/central-de-conteudo/publicacoes/revista-pgfn/ano-vii-numero-10-2017/9antecipacao.pdf︎

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10. Nesse sentido, podem ser citados, por exemplo: APELAÇÃO CÍVEL 0034020-14.2022.8.17.2001, Rel. Des. Jorge Américo Pereira de Lira, julgado em 04/04/2023, 1ª CDP, TJPE; AGRAVO DE INSTRUMENTO 0016283-50.2022.8.17.9000, Rel. Des. Jorge Américo Pereira de Lira, julgado em 07/03/2023, 1ª CDP, TJPE; AGRAVO DE INSTRUMENTO 0015197-44.2022.8.17.9000, Rel. Des. Jorge Américo Pereira de Lira, julgado em 23/02/2023, 1ª CDP, TJPE; AGRAVO DE INSTRUMENTO 0011718-43.2022.8.17.9000, Rel. Des. Josué Antônio Fonseca de Sena, julgado em 29/09/2022, 4ª CDP, TJPE; AGRAVO DE INSTRUMENTO 0000101-74.2022.8.17.9004, Rel. José Ivo de Paula Guimarães, julgado em 22/09/2022, 2ª CDP, TJPE.︎