Questão inquietante é responder à indagação se a mera adesão de um indivíduo ou célula integrante ou simpatizante aos propósitos de uma organização criminosa é suficiente para promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa, configurando o crime do art. 2º da Lei 12.850/2013.
Por questão antecedente, definiremos o que se reputa por indivíduo ou célula que almeje integrar à organização criminosa e por um indivíduo ou célula simpatizante à organização criminosa.
Devemos entender por indivíduo ou célula que almeje integrar à organização criminosa, aquela pessoa que aspira ingressar na “orcrim”, porém apenas adere a algum “salve” ou “ordem” emanada pela organização criminosa, mas que não é de fato cadastrado (“batizado”) na organização criminosa como integrante (“batizado”). Exemplifiquemos: uma organização criminosa ‘Y’ ordena que um indivíduo não “batizado” na mesma pratique atos de vandalismos ou pichação nos muros de uma cidade com dizeres ou siglas que remetam à “orcrim” ou homicídio, tortura ou outras situações variáveis a perderem de vista.
Para nós, o exemplo citado é um típico ato que exterioriza as condutas do art. 2º da Lei de Organização Criminosa e que demonstra uma adesão do indivíduo em promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa. Indiscutivelmente, neste exemplo, o indivíduo promove, constitui e integra pessoalmente à organização criminosa, aderindo à vontade emanada pelas lideranças da cúpula ou de pessoas hierarquicamente superior na estrutura da “orcrim” ao agir em conformidade ao aparato e propósito desta.
Lado outro, devemos entender por indivíduo ou célula simpatizante da organização criminosa, aquela pessoa que colabora ou coopera com a organização criminosa, sem necessariamente pertencer a ela, em que não é de fato cadastrado (“batizado”) na organização criminosa como integrante (“batizado”). Estas pessoas geralmente medeiam como “população/amigos/simpatizantes/serviço social da facção/ou qualquer outro equivalente que colabore ou coopere com a ‘orcrim’.
Exemplifiquemos também: uma organização criminosa ‘X’ ordena que um indivíduo não “batizado” na mesma, venha a praticar uma onda de incêndios em ônibus de transporte público numa cidade, homicídio, tortura dentre outros atos. Porém, nesta circunstância o indivíduo age como integrante da “população/amigos/simpatizantes/serviço social da facção/ou qualquer outro equivalente que colabore ou coopere com a ‘orcrim’ não pretende formalmente “integrar” à facção criminosa.
Da mesma forma acima, nesta situação do exemplo citado, é um típico ato que exterioriza as condutas do art. 2º da Lei de Organização Criminosa e que demonstra uma adesão do indivíduo em promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa. Sem dúvida no exemplo, o indivíduo promove, constitui e integra pessoalmente à organização criminosa, aderindo à vontade emanada pelas lideranças da cúpula ou de pessoas hierarquicamente superior na estrutura da “orcrim” ao agir em conformidade ao aparato e propósito de poder desta.
Em ambas as situações, o indivíduo ou célula que almeje integrar a organização criminosa e o indivíduo ou célula simpatizante à organização criminosa aderem e agem de maneira consciente, voluntária e dirigida aos propósitos da organização criminosa ‘Y’ ou ‘X’, de modo que, ainda que não cadastrados (batizados) para vincularem à “orcrim” acabam por promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa.
Condicionar o reconhecimento de membro de ente organizacional criminosa ao “batizado formal”[2] ou qualquer outra condicionante do indivíduo ou célula simpatizante e até mesmo o indivíduo ou célula que almeje integrar que venha praticar verbos nucleares da Lei 12.830/2013 é algo que ultrapassa a razoabilidade e proporcionalidade e que burlaria o próprio intuito do legislador ordinário que é salvaguardar a paz e incolumidade pública.
O Estado além não ter que reconhecer juridicamente tamanho absurdo das “formalidades” exigidas para um membro de uma “orcrim” (que já age às margens da legalidade), não pode aguardar atos solenes ou formais de um estatuto ou equivalente de uma organização criminosa que faça tal exigência (que age ao arrepio do comando normativo e do Estado Democrático de Direito) para reconhecer a condição de membro de uma organização criminosa.
Frisa-se que, a lei de organização criminosa não exige o reconhecimento formal de batismo ou qualquer ato equivalente para compreender que uma pessoa é faccionada ou não a determinada organização criminosa. Advogamos a tese de que não cabe ao intérprete fazer as vezes de legislador positivo e exigir algo que não foi exigido em lei como condição para tal, sob pena de ferir o princípio constitucional da legalidade (art. 5º, inciso I, CF/88). Não cabe o intérprete distinguir aquilo que a lei não diferenciou.
Para trazer mais polêmicas ao epicentro de nossa proposta expositiva, sabemos que na grande maioria do território brasileiro em que as organizações criminosas estão efetivamente instaladas, para traficar drogas, o indivíduo na condição de traficante deve efetuar um pagamento intitulado de “caixinha”, “camiseta” “dentre outras terminologias correlatas” para com a organização, sob pena de retaliações, até mesmo a “pena de morte” (“salve”). Ora, o traficante que efetua pagamento do valor mensal à organização, necessariamente, fomenta e a financia à organização criminosa, incorrendo ainda que por “adesão” aos núcleos verbais do art. 2º da Lei 12.830/2013.
O mesmo raciocínio do traficante acima podemos estender para outras atividades ilícitas em que a organização criminosa venha estatuir pagamentos prévios como condição de manter ou dar início as atividades ilegais naquelas localidades.
Por zelo ao debate, não vamos ingressar nessa oportunidade, nas exigências da organização criminosa dirigidas a pagamentos de atividades lícitas (comércios, feirantes, etc), em que se impõe o temor de possível retaliação para aqueles que ousem não repassar valores à “orcrim” que ficarão para outra oportunidade.
Prosseguindo, ainda que se argumente eventualmente e de maneira defensiva, a necessidade de eventual aprimoramento (alteração da lei nesse ponto) por parte do legislador ordinário para ampliar o alcance do injusto penal do art. 1º e/ou art. 2º, da lei em tela “para qualquer ato que coopere ou colabore” com a organização para abarcar o indivíduo ou célula que almeje integrar à organização criminosa e o indivíduo ou célula simpatizante à organização criminosa, fato é que no nosso entender pela vigente lei de Organização Criminosa seria suficiente para alcançar essas figuras enfrentadas no texto.
A propósito da discussão, o art. 1º, da Lei Federal nº 12.850/2013 estabelece sobre à definição de organização criminosa:
CAPÍTULO I
DA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA
Art. 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.
§ 1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional.
§ 2º Esta Lei se aplica também:
I - às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente;
II - às organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas para a prática dos atos de terrorismo legalmente definidos. (Redação dada pela lei nº 13.260, de 2016)
O legislador ordinário fez a opção de reputar à definição de organização criminosa como a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional. Além disto, o legislador permitiu à aplicabilidade desta lei também para fins de organização criminosa em situação que envolva às infrações penais previstas em tratado ou convenção internacional quando, iniciada a execução no País, o resultado tenha ou devesse ter ocorrido no estrangeiro, ou reciprocamente, assim como às organizações terroristas, entendidas como aquelas voltadas para a prática dos atos de terrorismo legalmente definidos.
Já o art. 2º, da Lei de Organização Criminosa preceitua que:
Art. 2º Promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa, sem prejuízo das penas correspondentes às demais infrações penais praticadas.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem impede ou, de qualquer forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva organização criminosa.
Em artigo escrito sobre a temática, Joaquim Leitão Júnior, sobre a conduta promover aborda que:
O verbo “promover” organização criminosa não é pacífico na doutrina quanto à permanência ou instantaneidade e nem quanto ao seu alcance.
Independente desse imbróglio, há doutrina que defende que o verbo “promover”[1] corresponderia apenas a impulsionar ou dar início à organização criminosa. De outro lado, há outra parte da doutrina pregando que o verbo “promover” significaria anunciar; promover no aspecto promocional (angariar mais membros e simpatizantes); fomentar; trabalhar a favor de; ser a causa de; originar; elevar(-se) a; levar a efeito; realizar; pôr em execução; colocar em evidência; proporcionar; propiciar; possibilitar; providenciar; viabilizar; fazer com que se execute; que se ponha em prática alguma; estimular; fazer avançar; dar impulso a; fazer executar; diligenciar; desenvolver; apoiar; fazer promoção à organização criminosa. Ademais, a despeito da discussão já mencionada, a doutrina está dividida pela instantaneidade e pela permanência da conduta de “promover” organização criminosa.
Com isso atos de promover à organização, consistentes em postagens de vídeos em redes sociais de liturgias ou reuniões das respectivas organizações disseminadas por membros faccionados, em que os integrantes aparecem armados ou punindo outros integrantes faccionados, adversários ou terceiros, assim como pichações - como ato de enaltecimento da organização - em partes de bairros (casas, muros, vias públicas, órgãos públicos, postes) de cidades para demarcarem territórios de atuação de facção ou como ato a desafiar o Estado; circulação de vídeos e áudios de “salve” para promover ataques ou promover toque de recolher e postagens em vídeos de faccionados promovendo ostentação de dinheiro, joias ou equivalentes oriundos de ações e atividades das organizações criminosas, com palavras de ordens, entre outras variedades que ganham relevos nestas análises (LEITÃO JÚNIOR, 2018, p. 1).
Dando prosseguimento às reflexões, o renomado promotor de justiça Válter Kenji Ishida ensina sobre a questão de ser crime permanente ou não o verbo “promover” aduzindo que:
É crime permanente nos verbos promover, constituir ou integrar, permitindo a prisão em flagrante. No caso do verbo financiar, depende. Se houver continuidade no financiamento, poder-se-á falar em permanência. Mas se houver um único aporte de capital, o crime será instantâneo sobre uma organização com estabilidade e permanência (ISHIDA, 2013, p. 1) [destaques nossos].
Convém registrar que, a partir do momento em que o agente criminoso promove a organização criminosa, ele estaria em conduta de promover o crime de organização criminosa, em uma de suas modalidades, anotando às valiosas lições do magistrado e jurista, Guilherme de Souza Nucci:
Os núcleos incriminadores da organização criminosa, são: “promover (gerar, originar algo ou difundir, fomentar, cuidando-se de verbo de duplo sentido), constituir (formar, organizar, compor), financiar (custear, dar sustento a algo) ou integrar (tomar parte, juntar-se, completar). Em verdade, bastaria o verbo integrar, que abrangeria todos os demais. Quem promove ou constitui uma organização, naturalmente a integra; quem financia, igualmente a integra, mesmo como partícipe (NUCCI, 2015, p. 18) [destaques nossos].
No que se refere ao “dolo” em si, que é a vontade dirigida de um ato de maneira consciente e voluntária, visando à produção de um resultado, é nítido a presença deste elemento nas análises em voga, pois o hipotético indivíduo ou célula que almeje integrar à organização criminosa e por um indivíduo ou célula simpatizante à organização criminosa que venha a perpetrar atos em prol do ente organizacional criminoso, facilmente se extrai o propósito da “orcrim”.
Tangente à adesão aos desideratos da organização criminosa pelo hipotético indivíduo ou célula que almeje integrar à organização criminosa e por um indivíduo ou célula simpatizante à organização criminosa – que está dentro do concurso de pessoas[3] e temáticas correlatas – , temos o equivalente à terminologia adesão, o indivíduo que promove à anuência, acorde, aceite, apoie, aprove, aquiesça, abrace, concorde, afilie-se, alie-se, apoie ou aprove às ordens emanadas pelo centro de poder ou segmentos estruturais da “orcrim” que orquestra os atos e assim o materializa em favor desta.
Consignamos que, a doutrina pátria adota várias definições sobre o concurso de pessoas, porém, entendemos válida para realçar nossa exposição, citar o imortal penalista Damásio de Jesus:
A infração penal, porém, nem sempre é obra de um só homem. Com alguma freqüência, é produto da concorrência de varias condutas referentes a distintos sujeitos. […] Neste caso, quando várias pessoas concorrente para a realização da infração penal, fala-se em co-delinqüência, concurso de pessoas, co-autoria, participação, copartcipação ou concurso de delinqüentes ( concursus delinquentium) […] (JESUS, 2010, p. 447).
A par desta citação, a doutrina tradicional ensina a regra (com variações de doutrina para doutrina) dos requisitos para o concurso de pessoas no crime como sendo: a pluralidade de condutas, o liame subjetivo e a identidade de infração para todos os partícipes.
Em avanço a exposição, a autoria[4] pode se manifestar por três modos distintos: autoria direta (ou imediata), co-autoria e autoria mediata (ou indireta)[5] – sem adentrarmos em outras classificações como: autoria de determinação, autoria de Escritório, domínio do fato, domínio do fato organizacional).
Neste propósito e nos atendo à autoria direta por recorte a nossa abordagem, o penalista Luiz Régis Prado entende como:
[…] é aquele que pratica o fato punível pessoalmente. Pode ser: autor executor (realiza materialmente a ação típica) e autor intelectual (sem realizá-la de modo direto, domina-a completamente (Prado, 2004, p. 397).
Dessa forma, entendemos sob todas as óticas possíveis que, a mera adesão de um indivíduo ou célula que almeje integrar uma “orcrim” ou um indivíduo ou célula simpatizante de uma “orcrim” para promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa, de maneira consciente e voluntária para produzir um resultado em prol desta, configura o crime de organização criminosa.
Obviamente, aqui reside a vaidade e o poderio advindo desse indivíduo ou célula que almeje integrar uma “orcrim” ou do indivíduo ou célula simpatizante de uma “orcrim” em busca do prestígio e a vontade do reconhecimento no mundo criminoso-infracional, quer seja na condição de faccionados, quer seja na condição de amigos/populações e simpatizantes em atenderem “ordens ocultas” (‘salves’) dos agentes de trás de poder da cúpula da organização criminosa.
As terminologias utilizadas de “população/amigos/simpatizantes/serviço social da facção/não faccionados ou qualquer outro equivalente que colabore ou coopere com a ‘orcrim’, ainda que perante a facção criminosa os indivíduos arregimentados por ela não sejam “formalmente” batizados e sejam denominados de “população/amigos/simpatizantes”, entende-se restar configurado a integração, constituição, financiamento, promoção e participação destes indivíduos para os propósitos da organização criminosa, já que de qualquer forma concorrem para o sucesso da aludida facção.
Qualquer destas expressões empregadas são meios de burlar a Lei Penal para evitar a incidência do figurino da organização criminosa. Ora, ainda que os indivíduos recrutados e cooptados pela organização criminosa não sejam “formalmente” batizados e sejam denominados de “população/amigos/simpatizantes dentre outras” sem dúvidas eles incorrem nos verbos nucleares promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, a organização criminosa, mormente diante da realização de “salves” – como no caso concreto.
Ainda que perante a facção criminosa os indivíduos arregimentados por ela não sejam “formalmente” batizados e sejam denominados de “população/amigos/simpatizantes dentre outras expressões”, entende-se restar configurado a integração, constituição, financiamento, promoção e participação destes indivíduos para os propósitos da organização criminosa, já que de qualquer forma concorrem para o sucesso da aludida facção.
Para nós, como já dito, estas expressões são meios de burlarem a Lei Penal para evitar a incidência do figurino da organização criminosa.
Ora, ainda que os indivíduos recrutados e cooptados pela organização criminosa não sejam “formalmente” batizados e sejam denominados de “população/amigos/simpatizantes/serviço social da facção/ou qualquer outro equivalente que colabore ou coopere com a ‘orcrim’ ” sem dúvidas eles incorrem nos verbos nucleares promover, constituir, financiar ou integrar, pessoalmente ou por interposta pessoa, organização criminosa, mormente diante da realização de “salves” – como no caso concreto.
Não vamos ingressar também sobre a inexigibilidade de conduta diversa, estado de necessidade exculpante ou coação moral irresistível, autoria mediata (ou autoria por determinação).